何其德、保山市隆阳区城市管理综合行政执法局二审行政判决书
何其德、保山市隆阳区城市管理综合行政执法局二审行政判决书
云南省保山市中级人民法院
行政判决书
上诉人（原审原告）何其德。
委托代理人张爱慧，北京京平律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人辛乐，北京京平律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）保山市隆阳区城市管理综合行政执法局。 。
法定代表人李绍勇，局长。
委托代理人刘汝忠、樊沛，泰和泰（北京）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
原审被告保山市隆阳区青华街道办事处。 。
法定代表人林丽，主任。
参加诉讼机关负责人叶茂平，副主任。
委托代理人徐荣华，云南单旭律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
原审原告何其德因与原审被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局（以下简称综合执法局）、原审被告保山市隆阳区青华街道办事处（以下简称青华街道办事处）行政强制执行一案，不服保山市隆阳区人民法院于2017年12月15日作出的（2017）云0502行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人何其德委托代理人张爱慧、辛乐，被上诉人综合执法局局长李绍勇及委托代理人刘汝忠、樊沛，原审被告青华街道办事处副主任叶茂平及委托代理人徐荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告何其德的房屋位于保山市××街道（现为××办事处）××官社区××组。2013年5月15日原告向隆阳区永昌街道办事处、执法局交纳“建设规划罚款"9740元。被告青华街道办事处于2017年4月20日作出《限期纠正超占土地行为的通知书》，通知书记载“经查，你户位于廖官社区××组的房屋，2013年作单违处罚，罚款面积为490㎡，至今仍未按原处罚告知书要求完善规划手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》，现责令你户于2017年4月23日前纠正与批准不符行为。逾期不纠正的，隆阳区人民政府将依据《中华人民共和国城乡规划法》和《云南省违法建筑处置条例》依法依规进行处置"，该通知书于同日向原告送达，该送达不符合法律规定。2017年4月27日，被告青华街道办事处将原告的房屋进行强制拆除。原告未提交证据证实被告执法局强制拆除其房屋的事实。原告认为被告青华街道办事处、执法局拆除其房屋的行政行为违反相关法律规定并严重侵害了原告的合法财产权益，故向法院提起行政诉讼，1.请求依法确认被告青华街道办事处、执法局拆除原告房屋的行政行为违法；2.本案全部诉讼费用由被告承担。
原审人民法院认为，本案被告青华街道办事处以原告的房屋违反了《中华人民共和国城乡规划法》进行强制拆除，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款“行政强制执行由法律设定。"此条明确规定行政强制执行只能通过法律设定，取消了行政法规已有的行政强制执行设定权。被告青华街道办事处未提交其强制拆除原告房屋的职权依据。根据《城乡规划法》第六十八条的规定，强制拆除违法建筑应当先由城乡规划主管部门认定为违法建筑并作出责令限期拆除决定后，当事人不履行拆除义务，行政机关才能实施强制拆除行为，本案被告青华街道办事处并未提交证据证明原告所涉案房屋已由规划部门作出违建认定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的程序规定，即行政机关在强制执行前应当履行作出事先催告书并依法送达、充分听取当事人陈述申辩、作出强制执行决定书并依法送达、告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的权利和期限等义务。本案被告青华街道办事处在实施强制拆除行为前，未作出限期拆除公告及催告书、行政强制决定书，未给予原告申请行政复议或提起行政诉讼的期限。在实施强制拆除行为过程中，亦未给予原告陈述、申辩的权利。综上所述，被告青华街道办事处强制拆除原告房屋的行为主要证据不足，违反法定程序，应当撤销该行为，因无撤销的内容，故确认该行为违法。因无证据证实被告执法局实施了拆除原告本案涉案房屋的行为，故对原告要求确认被告执法局强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条第一、二款、第三十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第（四）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：1.确认被告保山市隆阳区青华街道办事处于2017年4月27日强制拆除原告何其德位于隆阳区××街道（现为××办事处）××官社区××组房屋的行为违法。2.驳回原告何其德的其他诉讼请求。案件受理费50元，由保山市隆阳区青华街道办事处负担。
上诉人何其德上诉称：1.一审法院认定事实不清，本案被上诉人综合执法局共同实施了强制拆除上诉人房屋的行为，应一并被确认违法。（1）城管执法局在庭审中己经自认其参与了此次强拆上诉人房屋的行为，且在判决书、被上诉人的答辩状中也己明确记载。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条的规定，被上诉人己经自认的参与强拆的事实，上诉人无需进行举证证明。（2）城管执法局所主张的协助执行强拆行为不能成立，因其没有任何事实及法律依据。从法律上讲，“法无授权不可为"，目前尚无法规赋予行政机关以强拆现场维持秩序的职权依据，且其也未提交证明其是在协助何单位进行强制拆除的依据，根据《行政诉讼法》第三十四条之规定，被告没有在法定期限内提交相应证据的视为没有证据，所以其协助执行的主张及一审法院的认定没有任何法律依据。根据《行政诉讼法》第二十六条第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告，被上诉人作为共同实施强制拆除行为的主体行政机关，应当承担法律责任。从事实上讲，本案两机关共调派数百名人员在现场实施强制拆除工作，城管执法局人员在现场只负责一旁“观看"的主张不符合常理及客观事实。（3）被上诉人城管执法局未就其参与实施此次强拆行为提供任何证据，其未提交证据，应承担不利后果。2.一审法院审理程序违法，同一代理人不能同时为同一案件中的两个或两个以上有利害关系的当事人代理案件，因他们之间的利害关系既有相互一致的方面，又有相互冲突的一面，难以同时维护当事人的合法权益。本案两机关共同委托同一代理人，一审法院并未制止，故审理程序违法。综上所述，请求：1.依法撤销保山市隆阳区人民法院（2017）云0502行初35号《行政判决书》，并依法进行改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
庭审中明确上诉请求具体为：1.撤销保山市隆阳区人民法院（2017）云0502行初35号行政判决第二项，并依法改判确认被上诉人综合执法局强制拆除上诉人房屋行为违法；2.诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人综合执法局辩称：1.答辩人未实施行政强制执行行为，被答辩人的上诉理由并无任何事实及法律依据。（1）从基本事实分析，一方面，庭审笔录及行政判决书的记载一清二楚，被答辩人所谓“自认"的观点没有任何事实依据；另一方面，被答辩人以“参与"代替《行政强制法》规定的“实施"，属偷换概念。（2）从法律规定分析，行政机关在行政诉讼中的主要义务是对作出的行政行为的合法性进行举证，而不是对是否“客观存在"行政行为进行举证。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定，只有在客观上存在行政行为的基础上，行政机关才对该行政行为的合法性负举证责任。《行政诉讼法》第二条第一款规定，是否客观存在被诉的行政行为，应当由原告负举证责任。被答辩人故意将二者混淆，将其应承担的举证责任转嫁给答辩人。（3）从司法实践分析，对于被告实施了被诉的行政行为，原告应负初步举证的义务，否则，法院裁定不予受理或直接裁定驳回起诉。（4）从执法实际分析，行政机关之间互相协助是完全有可能的，并不违反法律的规定。一方面，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，答辩人作为隆阳区人民政府的直属行政执法单位，具有维护社会秩序的职权。另一方面，被答辩人机械、片面的理解法律，各职能部门之间根据法律授权，分工负责、相互监督、相互配合，是我国行政执法的常态。2.在行政诉讼中，法律并未禁止答辩人与原审被告委托同一代理人，被答辩人认为程序违法并无法律依据。（1）答辩人与原审被告委托同一代理人，不违反法律规定，被答辩人认为“他们之间的利害关系既有相互一致的方面，又有相互冲突的一面，难以同时维护当事人的合法权益"，属主观臆断。（2）事实上，本案真正的程序违法，在于违反了“一案一诉"的基本原则，若法院将其分拆成两个案件，在被答辩人未提交任何证据的情况下，应当裁定不予受理或驳回起诉。因原审法院未能将案件合理拆分，导致本案答辩人承担了不应承担的举证责任及诉累。综上所述，被答辩人针对答辩人的上诉没有事实及法律理由，答辩人未实施拆除其房屋的行政行为，答辩人请求法庭判决驳回其上诉请求。
原审被告青华街道办事处未提交书面陈述意见，庭审中确认坚持一审答辩意见。
原审被告青华街道办事处向一审法院提交以下证据材料：1.《限期纠正建设行为的通知》及送达回证；2.拆除原告房屋时的照片及物品清单。
被上诉人综合执法局在一审中未提交证据。
上诉人何其德在一审过程中向法院提交以下证据材料：1.身份证；××.个人占地批复通知；3.强拆的现场照片。
经审查，一审法院对证据的采信认定正确，本院予以确认。
经审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施"的规定，本案原审被告青华街道办事处在其不具有城乡规划管理职责的情形下，对上诉人何其德的房屋作出了限期纠正违法行为的通知，且在未提交其经县级人民政府责成的相关依据的情形下，对上诉人何其德的房屋予以强制拆除，一审法院依法确认其行为违法的事实清楚，适用法律正确。本案中，上诉人何其德认为综合执法局安排工作人员在拆除现场参与相关工作的行为属于共同作出违法行为的观点，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第四款：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告"的规定，综合执法局是否为适格被告主体，上诉人何其德作为原审原告向人民法院提起行政诉讼，应当按照《行政诉讼法》第四十九条的规定具备基本的起诉条件，这就包括了明确的被告和有事实根据等条件，也即对行政诉讼中起诉的行政行为是否存在、行政行为是否由原告指证的被告所为应当提交相应的依据，上诉人何其德认为应由综合执法局证明被诉行政行为非其所实施的观点显然缺乏法律依据，而本案通过各方当事人提交的证据，不能证实综合执法局参与青华街道办事处拆除工作的协助行为属共同实施被诉行政行为，故综合执法局在本案中不具备《行政诉讼法》第二十六条的实质性适格主体身份，且其参与协助行为并非行使行政法律意义上的行政强制拆除职权的行政行为。因本案涉及的该争议存在证据和法律适用等方面相对复杂的情形，一审法院根据查明的事实认为综合执法局实施被诉行政行为的证据不足而驳回原告的诉讼请求并无不当，被上诉人综合执法局认为应当拆分成两个案件的观点本院不予支持。关于一审期间两行政机关共同委托同一代理人的问题，根据《中华人民共和国律师法》第三十九条：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务"的规定，综合执法局与青华街道办事处在一审中为本案的共同被告，并非为具有利益冲突的双方当事人，上诉人何其德认为本案存在程序违法的观点依法不能成立，本院不予支持。综上，一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人何其德负担。
本判决为终审判决。
审判长 何延武
审判员 李海斌
审判员 唐悄若
二〇一八年四月十八日
书记员 李柏毅
附：本判决适用的相关法律法规
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。
行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。