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【审理法院】：华东地区／江苏省／江苏省扬州市中级人民法院

【法院层级】：中级法院

【案例类型】：普通案例

【审理程序】：二审

【案　　号】：刑事／妨害社会管理秩序罪／扰乱公共秩序罪／非法生产、销售间谍专用器材罪

【文书类型】：裁定书

【审结时间】：2015/11/23 0:00:00

符某犯故意泄露国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪徐某乙犯故意泄露国家秘密罪徐某甲犯非法生产、销售间谍专用器材罪吕某、陆某甲犯非法获取国家秘密罪二审刑事裁定书

江苏省扬州市中级人民法院
刑事裁定书

(2015)扬刑二终字第00102号

原公诉机关扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）符某，无业。因涉嫌犯非法获取国家秘密罪，于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人刘德和，江苏新浪潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某甲，无业。因涉嫌犯非法销售间谍器材罪，于2015年1月9日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人徐某乙，无业。因涉嫌犯非法获取国家秘密罪，于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。2015年9月12日被我院取保候审。
原审被告人吕某，扬州大学四年级学生。因涉嫌犯非法获取国家秘密罪，于2014年10月24日被取保候审，2015年4月13日被检察院取保候审，同年5月29日被扬州市邗江区人民法院取保候审。
原审被告人陆某甲，扬州大学四年级学生。因涉嫌犯非法获取国家秘密罪，于2014年10月24日被取保候审，2015年4月13日被检察院取保候审，同年5月29日被扬州市邗江区人民法院取保候审。
扬州市邗江区人民法院审理扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人符某犯故意泄露国家秘密罪、非法销售间谍专用器材罪、原审被告人徐某甲犯非法销售间谍专用器材罪、原审被告人徐某乙犯故意泄露国家秘密罪、原审被告人吕某、陆某甲犯非法获取国家秘密罪一案于2015年8月11日作出（2015）扬邗刑初字第00175号刑事判决。原审被告人符某、徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，一、故意泄露国家秘密、非法获取国家秘密
（一）2014年10月高等教育自学考试前，被告人吕某组织同班级30余名同学以人民币1500元价格向被告人符某购买2014年10月国家高等教育自学考试中国近现代史、马克思列宁主义哲学原理、英语（2）三门科目的考试答案。后被告人符某在每门科目开考前将考试答案通过qq发送给被告人吕某，后被告人吕某、陆某甲再将该科目考试答案通过qq转发给其他同学，并在随后的考试中使用购买的答案进行作弊。经江苏省教育考试院认定，高等教育自学考试试题、参考答案、评分标准在启用前为绝密级国家秘密；被告人符某出售给吕某、陆某甲的试题答案与2014年10月国家高等教育自学考试中国近现代史、马克思列宁主义哲学原理、英语（2）三门科目相应题号试题参考答案一致，具有同一性。
（二）被告人符某与徐某乙多次使用qq互传考试答案。2014年4月20日10时21分，被告人徐某乙使用飞信以人民币400元的价格向仇某发送2014年4月高等教育自学考试概率论和数理统计答案。2014年10月25日10时18分，被告人徐某乙使用号码为81929109的qq号码在群号27823654的江西教育考试群内发送2014年10月全国成人高等学校招生统一考试语文答案。经江苏省教育考试院认定，高等教育自学考试、全国成人高等学校招生统一考试的试题、参考答案、评分标准在启用前为绝密级国家秘密；被告人徐某乙发送的答案与2014年4月高等教育自学考试试题概率论与数理统计、2014年10月全国成人高等学校招生统一考试语文相应题号试题参考答案一致，具有同一性。
案发后，公安机关扣押被告人徐某乙的人民币75000元。
上述事实，有原公诉机关当庭举证，并经原审法院质证、认证的下列证据证实予以确认：
1、被告人符某的供述和辩解，证实2014年10月18日（考试前），被告人符某通过qq发给61×××69，即向被告人吕某发送自考近现代史、马克思列宁主义哲学原理、英语（2）答案，收取吕某的人民币1500元，钱是汇至户名为陈顺的工商银行卡上的；
2、被告人吕某、陆某甲的供述和辩解，证实2014年10月19日，被告人吕某qq61×××69和乐通一助k网联系手机号为159××××0401的人，即被告人符某，以人民币1500元的价格向其购买了2014年10月国家高等教育自学考试中国近现代史、马克思列宁主义哲学原理、英语（2）三门科目的考试答案，并在同学群里传给其他同学；
3、被告人徐某乙的供述和辩解，证实2014年4月被告人徐某乙通过飞信向仇某发过概率论答案，并于2014年10月在“江西教育考试院”的群内，向他人发送2014年10月成人高考语文答案。
4、未到庭证人徐某丙、许某、居某等26人所写的亲笔证言，证实2014年10月18日、19日考试前，吕某通过qq将中国近现代史、马克思列宁主义哲学原理、英语（2）三门科目的考试答案，发送给购买答案人的事实；
5、未到庭证人王某、史某、陆某乙的证言笔录，证实2014年10月18日、19日在开考前向被告人吕某买考试答案进行作弊的事实；
6、未到庭证人仇某、张某甲等人的证言笔录，证实仇某在2014年4月通过飞信以人民币400元的价格向徐某乙购买2014年高等教育自学考试概率论答案的事实；
7、扬州市公安局邗江分局出具的搜查笔录、扣押清单，证实2014年10月23日，公安机关从被告人吕某处依法扣押了书写内容为购买答案及相关人员姓名的稿纸一张和扣押被告人徐某乙的人民币75000元；
8、书证银行账户明细，证实户名为陈顺工商银行卡号为62×××64在2014年10月17日有现金交易入账人民币1500元的事实；
9、调取证据清单及光盘截图，证实2014年10月17日21时37分，被告人符某持卡号为62×××64工商银行卡取款的事实；
10、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录，证实公安机关扣押被告人符某手机二部，经检查，符某登陆的qq有与徐某乙互发送疑似考试答案的记录。并证实被告人符某与吕某之间通过qq聊天商谈出售2014年10月自考答案并交易的信息。亦证实被告人吕某、陆某甲手机内有向他人发送马克思列宁主义哲学原理、中国近现代史、英语（二）自考答案的信息；
11、鉴定意见，证实江苏省教育考试院接受公安机关委托，对符某出售的2014年10月高等教育自学考试试题答案（含马哲、中国近代史、英语二），陆某甲、吕某在2014年10月18日考前非法获取的2014年10月高等教育自学考试答案以及被告人徐某乙出售的2014年4月高等教育自学考试概率论与数理统计答案和2014年10月全国成人高等学校招生统一考试语文答案进行检测，上述五门科目考试答案与2014年10月高等教育自学考试《马克思主义基本原理概论》、《中国近现代史概要》、《英语二》、2014年4月高等教育自学考试概率论与数理统计、2014年10月全国成人高等学校招生统一考试语文，绝大多数试题内容一致、顺序一致，具有同一性，在启用前为绝密级国家秘密。
二、非法销售间谍专用器材
（一）2014年9月期间，被告人符某通过qq在互联网上联系被告人徐某甲发货，向胡某、韩某、殷某非法出售作弊器材3套，非法获利人民币8900元。经鉴定，所涉案器材具有专用间谍器材的技术特征和功能。具体事实分述如下：
1、2014年8月，被告人符某通过qq在互联网上联系被告人徐某甲发货，以人民币3200元的价格向胡某出售间谍器材1套。
2、2014年9月，被告人符某通过qq在互联网上联系被告人徐某甲发货，以人民币2700元的价格向韩某出售间谍器材1套。
3、2014年9月，被告人符某通过qq在互联网上联系被告人徐某甲发货，以人民币3000元的价格向殷某出售间谍器材1套。
（二）2014年6月至9月期间，被告人徐某甲向张某乙、葛某、生绪振等人销售作弊器材共计74套，其中被退回20套，非法获利人民币74420元。案发后，公安机关在被告人徐某甲处依法扣押对讲机28只、305耳机49只、云端发射器6代24只、接收模块33只。经鉴定，依法扣押的涉案器材具有专用间谍器材的技术特征和功能。案发后，被告人徐某甲如实供述自己的犯罪事实。具体事实分述如下：
1、2014年9月15日左右，被告人徐某甲以人民币1950元的价格向张某乙出售间谍器材1套。
2、2014年9月，被告人徐某甲以人民币3300元的价格向卢某出售间谍器材1套。
3、2014年9月，被告人徐某甲以人民币2500元的价格向葛某出售间谍器材1套。
4、2014年6月，被告人徐某甲以人民币3800元的价格向生绪振出售间谍器材1套。
5、2014年9月，被告人徐某甲以人民币1800元的价格向蒋某出售间谍器材1套。
6、2014年8月，被告人徐某甲以人民币1570元的价格向包某某出售间谍器材1套。
7、2014年9月，被告人徐某甲以人民币1200元的价格向付某出售间谍器材1套。
8、2014年7月，被告人徐某甲以人民币2130元的价格向户旺出售间谍器材1套。
9、2014年9月，被告人徐某甲以人民币1600元的价格向俞某出售间谍器材1套。
10、2014年8月，被告人徐某甲以人民币29300元的价格向陈某甲出售间谍器材20套。
11、2014年9月，被告人徐某甲以人民币14000元的价格向耿玉杰出售间谍器材20套。
12、2014年9月，被告人徐某甲以每套100元价格向郑某出售间谍器材20套，后被拒收退货。
13、2014年9月，被告人徐某甲以1800元的价格向陈某乙出售间谍器材1套。
14、2014年8月，被告人徐某甲以人民币1900元的价格向姜某出售间谍器材1套。
15、2014年8月，被告人徐某甲已以人民币1835元的价格向沈某出售间谍器材1套。
16、2014年8月，被告人徐某甲以人民币2935元的价格向江某出售间谍器材1套。
17、2014年9月，被告人徐某甲以人民币2800元的价格向张某某出售间谍器材1套。
上述事实，有原公诉机关当庭举证，并经原审法院开庭质证、认证的下列证据证实。
1、被告人徐某甲的供述和辩解，证实被告人徐某甲于2014年6月至9月期间，向张某乙、卢某、葛某、生绪振、蒋某、包某某、付某、户胜、俞某、陈某甲、郑某、陈某乙、姜某、沈某、江某、张某某出售间谍器材计74套，其中被退回20套，非法获利人民币74420元的事实。还证实被告人符某让其代向胡某、韩某、殷某每人各发间谍器材1套；
2、未到庭证人胡某、韩某、殷某的证言笔录，分别证实各自向被告人符某购买间谍器材的时间和价格及付款方式；
3、未到庭证人张某乙、卢某、葛某、生绪振、蒋某、包某某、付某、户胜、俞某、陈某甲、郑某、陈某乙、姜某、沈某、江某、张某某的证言笔录，分别证实各自向被告人徐某甲购买间谍器材的时间、数量、价格、付款方式及拒收退货的事实；
4、未到庭证人邹某的证言笔录及辨认笔录，证实2014年夏天，被告人符某、徐某甲通过顺丰速运有限公司向外发货的事实；
5、未到庭证人陈某丙的证言及辨认笔录，证实被告人徐某甲通过德邦快递公司发货的事实；
6、未到庭证人林某的证言笔录，证实林某的工行卡、建行卡、农行卡放在被告人徐某甲那里，他在阳台上存放一些电子产品的事实；
7、未到庭证人石某的证言笔录，证实石某在2014年9月20日的一级建造师考试中利用无线电向张某乙发送考试答案的事实；
8、调取证据清单、扣押物品清单，证实2015年1月5日和1月6日，公安机关从殷某、韩某处扣押无线电发射接收机一套。2015年1月8日从被告人徐某甲处扣押对讲机28只、305耳机49只、云端发射器6代24只、接收模块33块、电脑硬盘1块、人民币32万元；
9、书证德邦物流财务单原始单据，证实被告人徐某甲通过德邦物流向他人发送所谓对讲机的事实；
10、电子证据检查工作证、扣押清单，证实公安机关扣押被告人符某的苹果5手机1部，对其进行了检查，在手机内存有号码为41×××37等多个qq登陆使用记录，其中有qq41×××37，妮称为dy（符某）与qq18×××34（徐某甲）之间，与81929109（徐某乙）之间的qq聊天记录，证实符某要徐某甲代为发货给胡某、韩某、殷某的聊天记录，涉及收货人姓名、地址、联系电话，且与证人证言、物流单据相互印证；
11、文件检验鉴定书、扬州市公安局邗江分局物证鉴定室出具的文件检验鉴定书，证实发货单客户为奚羽昊的德邦物流收货款客户资料登记卡、物流发货单上的字迹系徐某甲字迹；
12、江苏省国家安全厅出具的窃听专用器材鉴定书，证实公安机关从被告人徐某甲、证人殷某、韩某处扣押的无线电发射接收机、云端发射器、对讲机、接受模块、305耳机等器材属于“暗藏式窃听专用器材”；
对全案事实，原公诉机关还举证并经原审法院开庭质证、认证的下列证据：
1、被告人符某、徐某甲、徐某乙、吕某、陆某甲的户籍证明，证实五名被告人的自然情况；
2、公安机关侦查人员出具的抓获经过，证实本案五名被告人被抓获的经过情况；
3、书证公安机关出具的情况说明，证实2014年4月20日14时30分至17时，全国高等教育自学考试科目为概率论与数理统计，2014年10月18日9时至11时30分为马克思主义基本原理概论，2014年10月19日9时至11时30分为中国近代史纲要，同日14时30分至17时为英语（二），同年10月25日9时至11时为语文；
原审法院认为，被告人符某、徐某乙违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重，其行为已构成故意泄露国家秘密罪。被告人徐某甲单独或和被告人符某共同非法销售间谍专用器材，其行为已构成非法销售间谍专用器材罪。被告人吕某、陆某甲非法获取国家秘密，其行为已构成非法获取国家秘密罪。公诉机关指控被告人符某犯故意泄露国家秘密罪、非法销售间谍专用器材罪、被告人徐某甲犯非法销售间谍专用器材罪、被告人徐某乙犯故意泄露国家秘密罪、被告人吕某、陆某甲犯非法获取国家秘密罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十八条、第二百八十三条、第二百八十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人符某犯故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑一年，犯非法销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月；二、被告人徐某甲犯非法销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人徐某乙犯故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑八个月；四、被告人吕某犯非法获取国家秘密罪，免予刑事处罚；五、被告人陆某甲犯非法获取国家秘密罪，免予刑事处罚；六、被告人符某所获违法所得人民币10400元，予以继续追缴后上缴国库；七、被告人徐某甲被公安机关扣押的人民币320000元中的违法所得人民币74420元予以没收，上缴国库，余款由公安机关依法处理；八、被告人徐某乙被公安机关扣押的人民币75000元中的违法所得人民币400元予以没收，上缴国库，余款由公安机关依法处理；九、公安机关从韩某、殷某处扣押的违禁品无线电发射接收机各一套，从被告人徐某甲处扣押的对讲机28只、305耳机49只、云端发射器6代24只、接收模块33只予以没收。
上诉人符某提出的上诉理由是，自己没有泄露考试答案，其仅帮助他人做培训广告，自己系替人顶罪。转售间谍专用器材的信息并非从自己的手机客户端发出的，从没有向任何人销售过间谍专用器材。上诉人的辩护人对上诉人构成非法销售间谍专用器材罪不持异议，但认为上诉人符某为非国家机关工作人员，不存在保密义务，不符合故意泄露国家秘密罪的主体条件，且获取答案的途径是从网上获得，对于答案的真实性无法肯定，故其行为不构成故意泄露国家秘密罪。上诉人主观恶性较小，社会影响较小，应对其减轻处罚。
上诉人徐某甲在二审审理阶段主动提出了撤诉。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人未提出新的事实和证据。
本院认为，上诉人符某、原审被告人徐某乙违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重，其行为均已构成故意泄露国家秘密罪。上诉人徐某甲单独或和上诉人符某共同非法销售间谍专用器材，其行为均已构成非法销售间谍专用器材罪。原审被告人吕某、陆某甲非法获取国家秘密，其行为均已构成非法获取国家秘密罪。关于上诉人符某提出自己的行为不构成犯罪的辩解，经查，其在侦查、起诉阶段对自己的犯罪行为和事实均有较为稳定的供述并得到同案人口供、证人证言及相关书证的证实，且其在一审开庭审理时也表示认罪，在上诉阶段亦无法就替他人顶罪之说提供合理理由和相关证据线索，故该上诉理由无事实依据本院不予采纳。关于其辩护人提出，上诉人非国家工作人员的身份不能构成故意泄露国家秘密罪的犯罪主体的辩护理由，本院认为，任何人都有保守国家秘密的义务，任何危害国家秘密安全的行为都必须受到法律追究，本案中，国家教育全国统一考试在启用之前的试题及参考答案属绝密级国家文件，上诉人符某在明知所获得的答案涉及或可能涉及国家秘密的情况下，仍传播并牟利，其行为已构成故意泄露国家秘密罪。故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人犯罪主观恶性小，社会影响小，应减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人符某多次在网络上贩卖国家绝密级考试答案，门数多，涉及的范围广，社会影响恶劣，一审法院亦考虑到上诉人自愿认罪的态度已酌情从轻处罚，故该辩护意见无事实依据本院不予采纳。上诉人徐某甲对原判决表示服判，向本院申请撤回上诉符合法律规定，本院应予准许。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人徐某甲撤回上诉。
二、驳回上诉人符某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长蔡铭
代理审判员陈圣勇
代理审判员汤军琪
二〇一五年十一月二十三日
书记员成夏莺