赵某甲等非法经营、非法生产、销售间谍专用器材案
赵某甲等非法经营、非法生产、销售间谍专用器材案
山东省淄博市中级人民法院
刑事裁定书
(2015)淄刑二终字第81号
原公诉机关淄博市张店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，陕西省西安市巴赫曼××产品有限公司职工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。
辩护人余洋，陕西鸿辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某乙（曾用名赵XX），无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月21日被取保候审。
原审被告人张某，无业。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年3月5日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。
原审被告人任某，无业。因涉嫌犯非法生产、销售间谍专用器材罪于2014年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被监视居住。2015年4月30日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。
淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人张某犯破坏公用电信设施罪，原审被告人赵某甲、赵某乙、任某犯非法经营罪一案，于二〇一五年六月八日作出（2015）张刑初字第48号刑事判决。原审被告人张某、任某服判不上诉；原审被告人赵某甲、赵某乙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年11月份，被告人张某在济南市内从任某处购买“伪基站”设备1套，随后利用该设备先后多次在北京、淄博等地进行非法短信群发活动。经鉴定，被告人张某共非法发送短信15184条。
2、2013年8月份以来，被告人赵某甲与赵某乙先后组装并通过互联网销售“伪基站”设备11套，其中卖给常某2套，卖给任某9套，非法经营数额达88000元。
3、2013年9月份以来，被告人任某从赵某甲、赵某乙、郭某甲（另案处理）处购进“伪基站”设备后，向张某、张某甲、刘某乙、刘某丙、王某丁销售“伪基站”设备5套，非法经营数额达128000元。
上述事实，有常某、王某、傅某丁、王某丁、陈某丁、程某丁、马某丁、刘某乙、刘某丙、王某丁、张某甲、陈某戊、王某丁、刘某戊、侯某戊等证人证言，销售单、快递单、发票、租车记录、支付宝交易记录、电子帐单、银行查询明细、网站截图、搜查、扣押物品清单、身份资料等书证，购买配件等物证照片以及牛皮纸色的笔记本，远程勘验工作记录及辨认笔录，无线电管理局鉴定复函，电子数据检验鉴定报告，以及被告人的供述和辩解等予以证实。
原审法院认为，被告人张某破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为构成破坏公用电信设施罪。被告人赵某甲、赵某乙、任某违反国家规定，销售未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人张某归案后认罪态度较好，被告人赵某甲、赵某乙尚能认罪，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以破坏公用电信设施罪判处被告人张某有期徒刑三年，缓刑三年。以非法经营罪分别判处被告人赵某甲有期徒刑二年，并处罚金七万元；判处被告人赵某乙有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金七万元；判处被告人任某有期徒刑一年六个月，并处罚金七万元。所扣押的“伪基站”设备及与其相关的物品予以没收。
原审被告人赵某甲的主要上诉理由是：其行为发生在有关“伪基站”的司法解释之前，不应受到追究；个人只是组装发射器，没有销售电脑和程序，无线电管理局是针对短信群发器的鉴定；只参与两次销售；量刑重。
其辩护人的主要辩护观点与其上诉理由相同。
原审被告人赵某乙的上诉理由是：组装销售的是“伪基站”的主机，没有电脑和程序，在2013年之前国家没有明令禁止；量刑重。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
对于上诉人赵某甲、赵某乙及赵某甲的辩护人所持组装销售的是“伪基站”的主机，没有电脑和程序，其行为发生在有关“伪基站”的司法解释之前，不应受到追究的上诉理由和辩护意见，经查：两上诉人组装销售的系未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的无线电通信设备，违反了国家规定，且情节严重，依法构成非法经营罪。司法解释的效力适用于法律的施行期间，具有溯及力。故上述上诉理由和辩护意见不能成立。
对于上诉人赵某甲所持只参与销售两次，认定其非法经营11套与事实不符的上诉理由，经查：在共同犯罪中，由赵某乙提议，赵某甲负责组装，赵某乙为主销售，在案物流单、证人常某、王某的证言、原审被告人任某的供述与两上诉人的供述相互印证，足以认定两上诉人非法经营11套“伪基站”设备。故上述上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人张某破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为构成破坏公用电信设施罪。上诉人赵某甲、赵某乙、原审被告人任某违反国家规定，销售未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审被告人张某、上诉人赵某乙归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法对其从轻处罚并适用缓刑；上诉人赵某甲到案后能够供认犯罪事实，可对其从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙一文
代理审判员 张 金
代理审判员 周明文
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 张秀丽