齐某毅等非法经营、非法生产、销售间谍专用器材案
齐某毅等非法经营、非法生产、销售间谍专用器材案
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2015)深中法刑二终字第79号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐某毅，曾用假名蔡贤。因涉嫌非法经营于2014年4月14日被深圳市公安局龙华分局羁押，2014年4月14日被刑事拘留，2014年4月25日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人岳某，北京市XX（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）齐某，曾用假名陈鹏。因涉嫌非法经营于2014年4月14日被深圳市公安局龙华分局羁押，2014年4月14日被刑事拘留，2014年4月25日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，曾用假名陈亦函。因涉嫌非法经营于2014年3月20日被深圳市公安局龙华分局羁押，2014年3月21日被刑事拘留，2014年4月25日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人廖某斌，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭某伟，曾用假名博杰。因涉嫌非法经营于2014年4月2日被深圳市公安局龙华分局羁押，2014年4月3日被刑事拘留，2014年4月25日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人廖某跃，XXXX（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某盛。因涉嫌非法经营于2014年3月20日被恩平市公安局羁押，2014年3月20日被刑事拘留，2014年4月25日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人许某鹏，广东XXX律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理宝安区人民检察院指控原审被告人齐某毅、齐某、刘某、郭某伟、许某盛犯非法经营罪一案，于2014年10月23日作出（2014）深宝法龙刑初字第1248号刑事判决书。被告人齐某毅、齐某、刘某、郭某伟、许某盛不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审查明：被告人齐某毅为谋取非法利益，于2013年初成立了深圳市XX传媒有限公司（以下简称XX传媒公司，并先后招聘被告人齐某、刘某、郭某伟、许某盛等人为业务员，通过在网上发布“伪基站”设备的相关信息并留下QQ、手机号码与客户联系的方式销售“伪基站”设备。其中，齐某毅系XX传媒公司老板。齐某系公司技术员，主要负责测试及为客户演示设备。刘某、郭某伟、许某盛三人系公司业务员，负责联系客户推销“伪基站”设备。齐某毅在未经任何部门审批情况下要求刘某、郭某伟、许某盛等人把“伪基站”设备放在慧聪网等网站进行销售，待客户下订单后，齐某毅、郭某伟从黄某生、曹某龙（均已判刑）处以3-6万元（币种人民币，以下均同）不等的价格购买“伪基站”设备，再安排齐某给客户进行试样演示，试样合格后再根据市场行情加价销售给客户。经查，2013年1月至3月刘某向客户成功销售3台“伪基站”设备，非法经营数额约为36.5万元；2012年12月至2013年3月，郭某伟向客户成功销售2台“伪基站”设备，非法经营数额约为23万元；2013年5月至10月，许某盛以单价人民币1.8万元的价格向客户成功推销5台“伪基站”设备，非法经营数额约为9万元。
认定上述事实，有经庭审质证的抓获经过、身份信息、情况说明、涉案网站广告信息截图、涉案产品介绍及报价PPT等书证物证；证人曹某龙、黄某生、佘某霞、戴某某、薛某朝、庞某育、刘某玉的证言；被告人齐某毅、齐某、刘某、郭某伟、许某盛的供述与辩解；国安部专用间谍器材确认书；现场勘验笔录、现场图和现场照片等证据予以证明。
原审认为，被告人齐某毅、齐某、刘某无视国家法律，未经国家批准非法销售“伪基站”设备，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人郭某伟、许某盛无视国家法律，未经国家批准非法销售“伪基站”设备，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，原公诉机关指控罪名成立。被告人齐某毅在共同犯罪中起组织和领导作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。应对刘某、郭某伟、许某盛的非法经营金额和数量负全部刑事责任。被告人刘某、郭某伟、许某盛三人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当分别减轻和从轻处罚。此三人应对其各自非法经营数额承担相应的刑事责任；被告人齐某为销售“伪基站”设备提供测试及演示设备的帮助，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；五名被告人均自愿认罪并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人齐某毅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
被告人齐某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
被告人郭某伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
被告人许某盛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人齐某毅提出上诉称，1、其实际销售的伪基站为6台。一审认定的10台中有4台退货了。2、本案应以非法销售间谍器材罪论处，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》的发布时间在本案发生之后，根据从旧兼从轻原则，本案应认定为非法销售间谍器材罪。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人齐某提出上诉称，公司实际销售的伪基站为6台，本案应以非法销售间谍器材罪论处。
上诉人刘某提出上诉称，原审认定其非法经营数额为36.5万元证据不足，原审量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人郭某伟提出上诉称，原审认定的销售数额有误，本案定性错误，应认定为非法销售间谍器材罪。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人许某盛提出上诉称，其主观上并不知道销售的是伪基站，请求二审减轻处罚。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院予以确认。
上诉人齐某毅、齐某、刘某、郭某伟、许某盛无视国家法律，未经国家批准非法销售“伪基站”设备，扰乱市场秩序，其中上诉人齐某毅、齐某、刘某情节特别严重，上诉人郭某伟、许某盛情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于各上诉人提出本案销售数额的认定问题。上诉人刘某、郭某伟、许某盛对各自销售伪基站的数量、价格等均有明确供述，上诉人齐某毅亦承认共销售了10台，只不过有4台发生了退货。本院认为，上诉人齐某毅辩称有4台退货并无证据证实，退一步讲，即便发生了退货行为，也是销售行为完成之后的售后行为，不影响犯罪数额的认定，仅作为量刑情节予以考虑。关于各上诉人提出本案的定性问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》第一条第三款的规定：“非法生产、销售“伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照《刑法》第二百八十三条的规定，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任；同时构成非法经营罪的，以非法经营罪追究刑事责任。”故本案应认定为非法经营罪。虽然上述意见的实施时间在本案发生之后，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”故本案适用上述意见。各上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 育 平
审 判 员 林 福 星
代理审判员 袁 琰
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 欧阳志敏（兼）