邵根土诉杭州市西湖区城市管理行政执法局规划行政处罚案
邵根土诉杭州市西湖区城市管理行政执法局规划行政处罚案
杭州市西湖区人民法院
行政判决书
原告邵根土。
委托代理人周楚强。
被告杭州市西湖区城市管理行政执法局。
法定代表人郑仁榜。
委托代理人蔡勇兴、楼梦夷。
原告邵根土（以下简称原告）因不服被告杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下简称被告）规划行政处罚一案，于2015年5月20日向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月26日受理后，于2015年5月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人周楚强，被告的委托代理人蔡勇兴、楼梦夷到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
被告于2015年5月15日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，认定被告于2015年5月15日16时30分发现原告在西湖区蒋村街道蒋村村五组搭建的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告于2015年5月18日17时前拆除306.89平方米的违法建筑物。
原告诉称，被告为配合相关单位进行拆迁，压低原告房屋拆迁价格，以原告房屋违建为由，于2015年5月15日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令原告自行拆除所建房屋。被告的行为属于滥用行政权力，侵害了原告的合法权益。诉请判令：撤销被告于2015年5月15日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》；本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：
1、杭西集建（1997）字第1094号《集体土地建设用地使用证》。证明原告的房屋在1990年进行审批，1997年予以发证，用地面积为75.6平方米。
2、户口本。证明原告家庭成员有原告夫妻及儿子三人，儿子目前已满25周岁，达到独立立户的条件。
3、儿子邵鸿飞的结婚证。证明儿子目前已结婚，具备分户条件。
4、申请报告。证明蒋村村部分村民曾于2014年6月19日向杭州市国土资源局西湖分局申请补办房屋土地使用证。
5、告知书。证明杭州市国土资源局西湖分局于2014年10月24日告知城市规划区范围内不予补办宅基地审批手续和土地登记手续。
6、西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。证明被告作出了行政行为。
被告辩称，2015年4月27日，被告日常巡查时发现原告在西湖区蒋村街道蒋村村五组的集体土地上建造了一处房屋，用于居住和开办幼儿园。经测量，房屋总建筑面积为533.69平方米。经查，该房屋合法用地面积75.6平方米，未办理过规划许可手续。根据西湖区农村私人建房最高不得超过三层的规定的推算，该房屋合法建筑面积最多为226.8平方米。故被告认定该房屋有306.89平方米的建筑面积属于违法建筑。为此被告于2015年5月15日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令原告于2015年5月18日17时前拆除306.89平方米的违法建筑物。综上，被告作出的行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1、现场笔录、现场检查简图、现场照片、房屋平面位置示意图、房屋面积测绘图。证明案涉房屋的位置、实际面积、具体结构及违建情况。
2、测绘公司的营业执照及资质证书、测绘人员的资格证明。证明杭州联合测绘有限公司及测绘人员章功明、严超具有相应测绘资质。
3、征求认定意见联系函、土地登记申请书。证明案涉房屋的违法建筑面积为306.89平方米。
4、工作联系函。证明案涉房屋未办理建设工程规划许可手续。
5、测绘图。证明原告房屋建造于2001年至2011年之间。
6、见证人工作证明、见证人工作证、见证人身份证复印件。证明被告执法时在场见证人的身份情况。
7、户籍证明。证明原告的基本信息及其家庭成员情况。
8、西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号责令立即（限期）改正违法行为通知书。证明被告作出了行政行为。
9、依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《浙高法行信复（2009）1号答复函》、《国务院法制办关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《杭州市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权划归城市管理行政执法局行使的通知》、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》、《关于撤销蒋村乡包建村等10个行政村建制设立蒋村乡包建社区等10个社区的批复》、《工作联系咨询函》。
经庭审质证，原告对被告提供的证据、依据发表如下意见：对证据1有异议，对其中记载的房屋地点、面积及结构没有异议，对制作时间有异议，不予认可。对证据2有异议，系复印件加盖测绘公司公章，真实性无法确认。对证据3有异议。对证据4的真实性有异议，没有往来函件佐证。对证据5的真实性有异议，规划局的印章没有加盖在正面，而是加盖在反面。对证据6的真实性有异议。对证据7没有异议。对证据8的真实性、证明对象没有异议，合法性有异议。对依据有异议，属于适用法律错误。
被告对原告提供的证据发表如下意见：对证据1、2、6没有异议。对证据3-5关联性有异议。
本院对上述证据认证如下：
一、原告提供的证据。证据1-6，与原件核对一致，本院对其真实性予以认定。
二、被告提供的证据。证据1-4、6-8，与原件核对一致，且能证明待证事实，予以认定。证据5，结合原告在庭审中陈述的房屋建造时间，本院对其证明力予以确认。
经审理查明：
由余杭县蒋村乡人民政府于1990年10月31日颁发，经杭州市西湖区人民政府于1997年7月9日验证的杭西集建（1997）字第1094号《集体土地建设用地使用证》载明：土地使用者：邵根土；用地面积：75.6平方米；用途：住宅；批准使用期限：长期。
案涉房屋建造在上述土地上，建造于2003年，由一幢砖混四层坡顶结构房屋（以下简称房1）和一幢砖混三层平顶结构房屋（以下简称房2）拼接而成。目前，案涉房屋名下的家庭成员有：邵根土（户主）、王林女（妻）、邵鸿飞（子）。
2015年4月27日，被告执法人员对案涉房屋进行了检查。经测量，房1的建筑占地面积为99.330平方米，总建筑面积440.38平方米；房2的建筑占地面积为31.102平方米，总建筑面积93.3平方米，确认房1和房2的总建筑面积为533.69平方米。之后，被告又调取了案涉房屋所在区域测绘资料，并向国土和规划部门征询了案涉房屋的用地及规划审批情况。2015年5月8日，杭州市国土资源局西湖分局第三管理所出具书面意见，确认案涉房屋的合法用地面积为75.6平方米，并根据西湖区农村私人建房最高不得超过三层的规定推算确认案涉房屋的合法面积最多不超过226.8平方米。2015年5月14日，杭州市规划局西湖规划分局亦出具书面意见，确认案涉房屋未办理规划许可手续。被告据此认定案涉房屋有306.89平方米的建筑面积属于违法建筑，遂于2015年5月15日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，并于当日留置送达。原告不服，诉至本院。
本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第一款第（二）项的规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。因此，被告具有作出被诉责改通知书的法定职权。
案涉被诉责改通知书责令原告限期拆除306.89平方米的违法建筑，具有制裁性和惩罚性，属于行政处罚。被告在作出该处罚时应当遵守行政处罚的基本程序。但被告未提供证据证明其在作出被诉责改通知书前，已告知原告处罚的事实、理由和依据，并听取原告的陈述、申辩，因此被告作出被诉责改通知书的程序违法。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该条并无限期拆除的规定，被告依据该条规定作出被诉责改通知书，属于适用法律错误。
综上，被告作出的被诉责改通知书应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销杭州市西湖区城市管理行政执法局于2015年5月15日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》的行政行为。
案件受理费50元，由杭州市西湖区城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审?判?长?王呈虹
代理审判员? 赵锋明
人民陪审员? 狄建华
二〇一五年十一月九日? ?
书? 记? 员? 宋? 歌