上海中原物业顾问有限公司深圳分公司与秦占运竞业限制纠纷上诉案
上海中原物业顾问有限公司深圳分公司与秦占运竞业限制纠纷上诉案
上海市第二中级人民法院
民事判决书
上诉人(原审原告)：上海中原物业顾问有限公司深圳分公司。
负责人：陆成，董事长。
委托诉讼代理人：张可可。
委托诉讼代理人：谭浩。
被上诉人(原审被告)：秦占运。
上诉人上海中原物业顾问有限公司深圳分公司(以下简称“中原公司")因与秦占运竞业限制纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中原公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判支持中原公司一审诉讼请求；2、本案诉讼费由秦占运承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。双方关于竞业限制的约定，不属于劳动合同法第26条规定的无效情形，应属有效；从当然解释角度，既然员工离职后可以约定竞业限制，那么在职期间同业竞争当然可以约定禁止，因为在职期间劳动者是从用人单位获得报酬的。综上，秦占运的行为应属于违反竞业限制，应该按约支付违约金。
秦占运辩称：不同意中原公司的上诉主张。1、其虽然与人注册了上海家诚房地产经纪有限公司(以下简称“家诚公司")，但其在中原公司是按时上班的，且家诚公司的经营范围远大于中原公司的经营范围；2、其离职时间与家诚公司的开业时间没有重合，中间差了十几天，这段时间家诚公司没产生过收益，没给中原公司造成损失；3、中原公司没有给过其任何补贴，故无理由限制其。
中原公司向一审法院起诉请求：秦占运支付竞业禁止违约金人民币100,000元(以下币种均为人民币)。
一审法院认定事实：秦占运于2015年4月9日入职中原公司，双方签有期限为2015年4月9日至2018年6月30日的劳动合同，该合同约定秦占运任物业顾问一职。2017年1月5日，秦占运与刘杨、桑鲁鲁、赵辉(均为另案被告)等人共同成立家诚公司，经营范围包含房地产经纪、房地产营销策划等。中原公司经营范围为：房地产经纪(涉及行政许可的凭许可证经营)。2017年2月22日，秦占运以业绩不佳，调整心态为由，向中原公司提出辞职。
一审另查：中原公司、秦占运签订劳动合同中约定了竞业限制及保守商业秘密义务，该合同第七条第二款约定，秦占运在为中原公司工作期间或者离职后，均不得利用中原公司的商业秘密自营或为他人经营与中原公司同类的营业，不得利用中原公司的商业秘密实施其他损害中原公司利益的行为。第七条第三款约定，秦占运在为中原公司工作期间不得从事任何同中原公司竞争或同中原公司利益相抵触的工作。第七条第五款约定，若秦占运违反本条上列各款所述禁止性规定之一项或几项，除其行为对中原公司所产生的损失由秦占运全部赔偿外，秦占运另需支付违约金100,000元。如本款所述赔偿金、违约金等仍不足以补偿中原公司损失，中原公司有权按照法律规定向秦占运另行主张损害赔偿。
2017年9月5日，中原公司为本案向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年11月7日，该会作出沪劳人仲(2017)办字第1070号裁决书，裁决对中原公司的请求事项不予支持。中原公司不服该裁决，遂诉至一审法院。
一审法院认为：根据劳动合同法的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。依据劳动者忠实义务，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，在劳动合同履行期间负有为用人单位保守商业秘密，遵守用人单位规章制度，忠实履职，不自营或为他人经营与用人单位同类业务，不与其他单位建立劳动合同关系等义务。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。本案中，中原公司与秦占运在劳动合同中约定劳动者在职期间及离职后竞业限制义务及保守商业秘密义务，并约定违反竞业限制义务违约金。秦占运在职期间创立与中原公司存在竞争关系的家诚公司，有违劳动者忠实义务及职业道德。但对于在职期间违反保密义务是否向用人单位支付约定违约金的问题，目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确规定在职期间内劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金，在法无明文规定的情况下，不允许用人单位和劳动者随意约定违约金。此外，本案中原公司、秦占运签订劳动合同第七条第五款既约定了赔偿金，又约定了劳动者违反竞业限制除赔偿用人单位损失外另需支付违约金，该约定加重了劳动者义务，有违公平原则。因此，中原公司、秦占运劳动合同中关于在职期间竞业限制违约金的约定系无效约定。秦占运违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制，给中原公司造成损失的，可以追究赔偿责任而非违约金。现中原公司未举证证明秦占运成立家诚公司给中原公司造成的实际损失，应承担举证不能的后果。综上，中原公司主张依据劳动合同中竞业限制及保守商业秘密条款约定，要求秦占运支付100,000元违约金的请求，一审法院难以支持。判决：驳回上海中原物业顾问有限公司深圳分公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海中原物业顾问有限公司深圳分公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：劳动合同双方应当根据自愿、平等、合法、诚实信用原则订立和履行劳动合同。本案中，秦占运在职期间创立与中原公司类似的有竞争关系的家诚公司，有违劳动者忠实守信义务。中原公司与秦占运在合同中约定劳动者在职期间及离职后有保密及竞业限制义务，并约定了违反竞业限制的违约金条款。然目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制的可支付违约金，并未明确规定在职期间违反竞业限制可适用违约金条款，且根据劳动合同法的相关规定，在法无明文规定情形下，不允许用人单位与劳动者随意约定违约金，故双方劳动合同中关于在职期间竞业限制违约金系无效约定，一审法院对中原公司要求秦占运支付违约金的诉请未予支持，并无不当。此外，中原公司未能举证证明秦占运创立家诚公司给其造成的实际损失，应承担举证不能的法律后果，亦无法依约要求秦占运承担赔偿责任。
综上所述，中原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上海中原物业顾问有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理姜翌
审判长 忻贤麟
审判员 顾文怡
审判员 王怡红
二〇一八年四月二十三日
书记员 张婷婷