佀静然与乐斯福管理（上海）有限公司竞业限制纠纷上诉案
佀静然与乐斯福管理（上海）有限公司竞业限制纠纷上诉案
上海市第一中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）：佀静然。
委托诉讼代理人：董润青，上海保华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆佳亮，上海保华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐斯福管理（上海）有限公司。
法定代表人：ANTOINEBAULE，总经理。
委托诉讼代理人：汤奕隽，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵悦良，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人佀静然因与被上诉人乐斯福管理（上海）有限公司（以下简称乐斯福公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初11524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佀静然上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判其无需支付乐斯福公司竞业限制违约金124,000元。主要事实和理由：1、佀静然离开乐斯福公司后，于2016年12月5日与上海市A有限公司建立劳动合同关系，并被派遣至Z公司（以下简称Z公司）任质量总监职务。乐斯福公司生产烘焙酵母产品，而Z公司并有没烘焙酵母产品，也没有酵母、酵母抽提物等。即便是从A集团的官网看，也不涉及烘焙酵母、酵母、酵母抽提物等。客观上这些物质名称不一样，并非同一物质，而且乐斯福公司也未证明这些物质是同一物质。两家公司的产品不同，Z公司与乐斯福公司之间不存在同类业态。有关山寨网站不能作为认定事实的依据，且山寨网站形成于佀静然入职后，与本案也无关联性。因此两单位经营范围没有重叠。2、根据《劳动合同法》第二十四条的规定，两单位之间存在竞争关系，是构成竞业限制的条件。由于乐斯福公司与Z公司不存在竞争关系，并非同类业态。即使是同类业态，也不存在竞争关系，不构成竞业限制的条件。一审直接以“同类业态"推定存在“竞争关系"，没有法律依据。3、《劳动合同书》第2.3条约定，员工离职后不得以任何形式在任何其他经济组织中任职或为其工作。该条禁止劳动者从事任何工作，剥夺了合法择业权，无效。乐斯福公司的经营范围只限于烘培酵母产品，不经营酵母、酵母抽提物等。《竞业限制协议》第1条中约定的酵母、酵母抽提物等超出了其自身的经营范围，排除了劳动者的权利，侵犯劳动者的合法权益，应无效。4、违约金用于乐斯福公司弥补损失，一般不得高于损失。本案中，乐斯福公司的损失是《竞业限制协议》约定的每月1万多元的补偿金，而《竞业限制协议》违约金每月却高达3万元，显然过高，应予以调整。一审以佀静然现在的薪资标准作为判断违约金是否过高的标准与法相悖。5、虽然本案裁决后，双方对继续履行竞业限制协议的裁决未起诉。但一审庭审后，因乐斯福公司未支付补偿金超过三个月，佀静然已提起仲裁要求解除竞业限制协议。一审判决主文第二项要求双方继续履行竞业限制协议，该项诉请并不在双方一审诉请范围内，超出诉请范围。6、《竞业限制协议》约定的公司是指乐斯福公司，不包括关联企业。合同约定了地域，不应以两单位全球范围的经营内容来认定。Z公司没有生产酵母，A集团网站也没有说Z公司生产酵母。竞业限制范围不应比照经营范围，也不应看工作职责，而应限制在《竞业限制协议》的范围。乐斯福公司与W公司不存在录属关系。7、我国实行食品生产许可证制度，因此判断生产的食品种类，不能以工商登记的经营范围为据，而应以获得的食品生产许可证所许可的食品种类为准。
被上诉人乐斯福公司辩称：乐斯福公司的经营范围包括母公司及关联企业的经营范围。W公司登记的信息中包括酵母、谷物粉类制成品、食品添加剂。乐斯福公司作为关联企业也涉及酵母、谷物粉类制成品、食品添加剂。因此竞业限制协议中约定的竞业范围并没有超过经营范围。佀静然需要经常去各个工厂出差，实际工作内容涉及B集团在中国的所有产品的生产工艺和流程，竞业限制协议是双方真实的意思表示，是有效的。根据凯爱瑞食品（南通）有限公司工商登记信息，凯爱瑞中国的经营范围包括食品和食品添加剂的生产。酵母抽提物是A集团的主营产品，因此两家公司都实际经营食品、食品添加剂。佀静然补充的中国酵母市场供需态势与发展前景研究报告，也只显示酵母行业的龙头企业，A集团没有上榜，不能由此认为其不生产酵母。判断佀静然是否违反竞业限制协议，应同时考量其岗位职责，而不仅仅是根据两个公司登记的经营范围。佀静然违约期间给乐斯福公司造成的损失，不能简单的理解为已经支付的补偿金。佀静然在两个单位的岗位职责相同，有可能把乐斯福公司的产品流程、工艺透露给A集团，因此乐斯福公司的损失是无法估量的。佀静然违约后每月拿到70,000元的工资，按照每天1,000元计算，违约金并不高。如果佀静然认为违约金过高，应承担违约责任。而且，仲裁及一审都认定佀静然违反竞业限制协议，而佀静然至今仍在凯瑞公司任职，存在违约的故意。另外，销售型企业也属于竞业限制协议范围。乐斯福公司不接受佀静然的上诉请求，要求维持原判。
佀静然向一审法院起诉请求：不支付乐斯福公司竞业限制违约金124,000元。
乐斯福公司向一审法院起诉请求：佀静然返还乐斯福公司已支付的竞业限制补偿金39,897元。
一审法院认定事实：乐斯福公司于2010年2月3日注册成立，其经营范围包括烘焙酵母产品及相关产品的进出口、批发、佣金代理（拍卖除外），并提供相关的配套业务和售后服务。Z公司于2002年1月30日注册成立，其经营范围包括食品、乳制品、食品香精和食品添加剂、动物饲料及从事食品配料、添加剂、香料的研究、开发并提供相关的技术服务及技术咨询。
佀静然于2011年3月1日进入乐斯福公司工作，担任中国区质量经理一职，主要负责整个中国区的质量管理体系、标准、流程、中国食品法规、客户投诉应对、和生产相关的问题。双方签订有自2011年3月1日起的无固定期限劳动合同及竞业限制协议。双方在竞业限制协议中约定：“1、员工同意在劳动合同解除或终止之后，在不超过[贰个]为期连续十二（12）个月的额外期间内（每为期12个月的期间称为‘额外的一年期’），不得以任何方式（包括但不限于作为所有人、合伙人、雇员或顾问参与），到与公司相竞争的企业和组织，或直接或间接地从事任何限制业务（定义如下）。就本协议而言，限制业务是指：在大中华区、越南、菲律宾、韩国、印尼及非洲等国家地区范围内生产、销售酵母、酵母抽提物或面包制作配料的经营活动。2、作为员工履行本协议所约定的义务之补偿，公司在与员工终止或者解除劳动合同后，应就每一个额外的一年期向员工支付等于或相当于该员工叁个月的月平均工资的[100%]总额，但适用法律法规另有规定的情况除外（为避免歧意，平均工资系指：如员工为公司连续工作一（1年）或以上，则为劳动合同终止日或解除日前员工连续[十二个月]工资的月平均工资额……）。以此为前提，公司在每一额外一年期间，扣除员工应缴纳的所得税后，每月5日之前支付总额补偿金的1/12的金额，并将补偿金打入员工届时的工资发放银行帐户……3、员工应赔偿公司由于员工未能履行其在本协议第1条条款下的义务而给公司造成的损失，包括：赔偿请求、诉讼、开支、追究责任、损害或损失等费用……除公司在劳动合同或法律上所拥有的任何其他权利和救济之外，一旦员工违反其在第1条条款所包括的任何义务，员工还应向公司支付如下违约金：（1）总额为[五万元人民币（RMB50,000）]的违约金，或公司有权选择要求就任何该等违约支付每日历日金额为一千元人民币（RMB1,000）的违约金，直到该员工纠正此等违约行为之日为止，和（2）该等违约赔偿金与公司由于该违约所导致的实际损失之间的任何和全部差额……5、本协议不仅在劳动合同有效期内有效并在聘用合同终止或解除之后在至多贰年有效……"
佀静然于2016年11月30日从乐斯福公司处离职。佀静然离职前十二个月平均工资为53,198元。2016年11月30日16时，乐斯福公司向佀静然发送电子邮件，附件为关于违反竞业限制协议告知函，内容为：“自2015年4月1日起，你在我公司乐斯福管理（上海）有限公司任中国区（大陆）质量环保及安全总监一职，属于高级管理人员，并将于2016年11月30日从我公司离职。在职期间，你曾于2011年3月1日与我公司签订一份竞业限制协议……但据悉，从我公司离职后你将任职于XX集团，该集团业务领域与我公司相似，属于从事同类业务的竞争性企业。你这一行为，已明显违反协议的约定，依法应当承担违约责任。根据协议的约定，我公司有权：1）停止支付竞业禁止补偿金。2）要求你支付违约金……请你收到本告知函之后立即停止违约行为，并于收函后三个工作日内书面回复本公司，承诺将继续履行竞业限制义务……"同日，乐斯福公司向XX集团邮寄关于违反竞业限制协议告知函。
2016年12月5日，佀静然经上海市A有限公司派遣至Z公司工作，任中国质量总监，月工资为税前70,000元。
乐斯福公司于2017年1月3日、2017年1月25日及2017年3月5日分别向佀静然发放竞业限制补偿金13,299元、7,979.40元及10,639.20元。乐斯福公司表示竞业限制补偿金每月税前13,299元，税后10,639.20元，第一个月没有扣个人所得税，故在第二次支付时一并扣除。
A集团官网上介绍，该集团为全球食品、饮料与制药行业提供涵盖范围最广的、基于先进技术的风味与营养系统及功能性配料和活性物质产品组合，为客户提供富有高附加值的产品与服务。产品包括烘焙发酵配料，为肉类行业提供的发酵剂，为酒精饮料行业提供的发酵配料等。
食品伙伴网上关于Z公司的介绍页面显示Z公司的经营范围包括酵母提取物，页面最下端标注“2017Z公司版权所有技术支持：食品伙伴网"。中国食品报网2016年3月25日关于“凯爱瑞重磅领衔2016中国国际食品添加剂和配料展"的文章有“凯爱瑞重磅推出一系列业界领先的产品和方案——从芝士、乳化剂、调味料到酵母、Wellmune等主题产品，再到乳品类、烘焙类、营养类等相关应用"的介绍。
2017年2月20日，乐斯福公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求佀静然：1.因违反竞业限制条款按每日1,000元标准支付乐斯福公司自2016年12月5日起至仲裁裁决之日止的违约金；2.返还已支付的竞业限制补偿金39,897元；3.继续履行竞业限制协议。该仲裁委员会于2017年4月7日作出裁决，由佀静然在裁决生效之日起七日内因违反竞业限制条款支付乐斯福公司2016年12月5日至2017年4月7日的违约金124,000元，佀静然与乐斯福公司继续履行竞业限制协议，对乐斯福公司的其他申诉请求不予支持。乐斯福公司和佀静然均不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院列先起诉的佀静然为原告，列乐斯福公司为被告。
佀静然另提交安琪酵母股份有限公司2016年度报告摘要（新浪网）、合成香精的不安全性推动酵母产业发展（安琪酵母官网）、全球酵母市场2016年将到达51亿美元（安琪酵母官网）、安琪酵母深度报告（滚米网）和原创一年报解读600298安琪酵母2016年中报点评（雪球网）共五篇文章，证明Z公司与乐斯福公司并无竞争关系。乐斯福公司对上述证据的真实性无异议，但表示文章没有把Z公司列为乐斯福公司的竞争对手，不代表双方没有竞争关系。
一审法院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，佀静然与乐斯福公司于2011年3月1日签署竞业限制协议，约定佀静然在竞业限制期限内不得到与乐斯福公司相竞争的企业组织，或直接或间接地从事生产、销售酵母、酵母抽提物或面包制作配料的经营活动。现有证据表明，Z公司的经营范围涉及烘焙发酵配料、酵母及酵母提取物，与乐斯福公司存在竞争关系，故佀静然违反了竞业限制协议的约定，乐斯福公司依据竞业限制协议的约定选择要求佀静然支付按日计算的违约金并无不当。佀静然主张约定的违约金标准过高，但结合其在Z公司工作每月70,000元的薪酬标准来看，每日1,000元的违约金标准并未明显畸高。因此，佀静然要求不支付乐斯福公司2016年12月5日至2017年4月7日的竞业限制违约金124,000元缺乏依据，一审法院不予支持。乐斯福公司要求佀静然返还已支付的竞业限制补偿金的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。
仲裁委员会裁决佀静然与乐斯福公司继续履行竞业限制协议，双方就此均未起诉，视为服从，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，一审法院于二○一七年九月八日判决：一、佀静然于判决生效之日起七日内支付乐斯福管理（上海）有限公司2016年12月5日至2017年4月7日的竞业限制违约金124,000元；二、佀静然与乐斯福管理（上海）有限公司继续履行竞业限制协议；三、驳回乐斯福管理（上海）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人佀静然补充一节事实，称一审认定竞业限制协议约定的第1条中“到与公司相竞争的企业和组织……"是指“到与乐斯福公司相竞争的企业和组织……"，不包括乐斯福公司的关联企业。被上诉人乐斯福公司对此不予认可，认为佀静然是中国区质量总监，因此这里的“公司"并不限于乐斯福公司，而是指B集团在中国设立的所有实体及关联企业。鉴于竞业限制协议第一行即载明“公司：乐斯福公司"，协议其余内容亦未载明所述的公司还包括乐斯福公司的关联企业，因此本院对该补充事实予以认定。
二审中，上诉人佀静然还补充一节事实，称一审认定“A集团官网上介绍"中的A集团是指全球的集团。被上诉人乐斯福公司表示不了解，但同时认为，官网是中文的，说明该集团是指中国的集团。鉴于佀静然表示“A集团"并不是经过注册的经营体，因此其该区分没有客观标准，本院对该补充事实不予认定。
二审中，上诉人佀静然提供其在国家食品药品监督管理总局网站查询Y公司、W公司的食品生产许可信息各一页，以证明两公司生产的产品完全不同，不构成竞争关系。被上诉人乐斯福公司表示，该证据并没有公证，无法确认；Y公司被许可的三种食品类别中虽然不包含酵母、酵母抽提物，但调味料、谷物粉类制成品属于面包制作配料，属于竞业限制范围；且A集团的工厂并不限于Y公司，还包括凯爱瑞食品（南通）有限公司，其经营范围即包括食品和食品添加剂的销售，与乐斯福公司的经营范围重叠。佀静然则认为，调味料、谷物粉类制成品不属于面包制作配料。鉴于该节事实不影响本案的处理，本院不予认定。
二审中，上诉人佀静然提供万网查询记录两份，证明www.kerrychina.com.cn的所有者为K某.不属于Z公司所有；w某1的所有者为中国民营企业，并非政府或官方权威网站。被上诉人乐斯福公司表示不予认可，认为A集团官网属凯爱瑞卢森堡公司所有，且食品伙伴网显示A集团在中国宣传的产品中包含酵母、酵母类产品。鉴于该节事实不影响本案的处理，本院不予认定。
二审中，上诉人佀静然提供中国酵母市场供需态势与发展前景研究报告一份，认为报告中没有提到Z公司，说明Z公司不生产酵母类产品。被上诉人乐斯福公司表示报告不完整，而且该报告归纳的是龙头企业，Z公司不在其中，不代表不生产、销售酵母。鉴于佀静然提供的该证据不能证明Z公司不生产酵母类产品，本院对此不予认定。
二审中，上诉人佀静然提供Z公司出具的经营范围的说明一份及该公司的营业执照复印件一份，以证明该公司未从事酵母类产品的生产、销售等。被上诉人乐斯福公司对说明不予认可，对营业执照真实性无异议，并表示Z公司经营范围中包括食品、香精和食品添加剂，而酵母产品也属于食品和食品配料，两单位存在竞争关系。鉴于Z公司与佀静然有利害关系，其说明难以采信。一审已查明Z公司的经营范围，营业执照复印件属重复证据，不予审查。
二审中，被上诉人乐斯福公司提供乐斯福(明光)有限公司、凯爱瑞食品（南通）有限公司的企业信用信息公示报告各一份，以及乐斯福公司的转账记录一份，以证明其已支付了竞业限制补偿金。上诉人佀静然表示，对以上证据真实性认可，但认为竞争单位的主体限于乐斯福公司，不包括其他关联企业；有关款项已收到，由此亦说明乐斯福公司曾超过三个月未支付补偿金，之后一次性补发四个月补偿金。鉴于双方对真实性均无异议，本院对该证据予以认定。
二审中，被上诉人乐斯福公司还提供以下证据：
第1组证据员工手册一份，以证明W公司、广西B有限公司、广西C有限公司、广西D有限公司、广西E有限公司与乐斯福公司均属于B集团，互为关联企业。上诉人佀静然表示，在职期间未收到过员工手册，该员工手册系其离职后于2018年制定，因此不予认可。鉴于该节事实不影响本案的处理，本院不予认定。
第2组证据广西B有限公司、广西C有限公司、广西D有限公司、广西E有限公司的企业信用信息公示报告各一份，以证明四个关联单位主要生产销售酵母、酵母抽提物、烘焙食品配料、酵母源性饲料、食品添加剂、面包改良剂及馒头改良剂、酿酒酵母等。上诉人佀静然对该证据真实性予以认可，但表示，虽然工商登记的经营范围中的烘焙食品配料，而生产食品应以许可证为准，有关公司并不能生产烘焙食品配料。鉴于双方对真实性均无异议，本院对该证据予以认定。
第3组证据广西B有限公司与佀静然订立的劳动合同及工作说明书，以证明佀静然与乐斯福公司建立劳动关系之前，曾在乐斯福公司来宾工厂担任QA/ACManager（质量保证/控制经理），佀静然从乐斯福公司离职前，其实际工作内容与关联公司有关系。上诉人佀静然对证据真实性无异议，但认为该证据只能证明其在广西B有限公司工作期间，同时负责广西C有限公司的质量管理，不能由此推定亦需兼任关联企业的工作。鉴于双方对真实性均无异议，本院对该证据予以认定。
第4组证据佀静然晋升通知一份，以证明佀静然2015年晋升为中国区QHSE总监（质量、健康、安全及环境合规），常驻上海，同时监管安徽、来宾、崇左三家工厂，竞业限制协议中的“公司"是指B集团。上诉人佀静然对该证据真实性无异议，但认为晋升通知不能证明其需监管三家工厂。鉴于双方对真实性均无异议，本院对该证据予以认定。
第5组证据佀静然的辞职信一份，以证明佀静然自己认可其系从LesaffreChina（乐斯福中国）离职，工作了13年左右，而不限于在乐斯福公司工作的6年。上诉人佀静然对该证据真实性无异议，但认为翻译件不准确，LesaffreChina是指乐斯福公司，而不是B集团，信中的Lesaffre才是指B集团。鉴于双方对真实性均无异议，本院对该证据予以认定。
第6组证据食品伙伴网的网页截图及与客服交谈记录一份，以证明食品伙伴网是中国食品业内最知名的专业网站，只有注册为会员并上传营业执照才能设立Z公司的店铺主页，Z公司在该网站上的宣传中隆重介绍酵母、Wellmune（一种酵母深加工产品），证明Z公司生产、销售酵母类产品。上诉人佀静然对该证据真实性不予认可，报道内容未经确认，该网站已撤销了有关文章。鉴于该节事实不影响本案的处理，本院不予认定。
第7组证据“凯爱瑞：全球领先的风味和营养公司"文章的截图及客服交谈记录一份，以证明Z公司2017年3月在食品商务网宣传其产品Wellmune酵母β-葡萄糖、酵母等。上诉人佀静然对该证据真实性不予认可。鉴于该节事实不影响本案的处理，本院不予认定。
第8组证据“凯爱瑞重磅领衔2016中国国际食品添加剂和配料展"文章的截图及A集团6个官网的截图各一份，以证明凯爱瑞全球集团的官网为www.kerrygroup.com，凯爱瑞中国区的官网为www.kerrychina.com.cn，专管中国区公司及产品，其余网站分别负责不同区域的产品。上诉人佀静然对该证据真实性均不予认可。鉴于该节事实不影响本案的处理，本院不予认定。
第9组证据www.kerrychina.com.cn部分产品介绍截图，证明凯爱瑞中国区生产、销售酵母和酵母提取物。上诉人佀静然表示网页内容是真实的，但认为该网站是A集团官网中文版，不是Z公司的网站。鉴于双方对真实性均无异议，本院对该证据予以认定。
二审中，佀静然又提供上海市食品安全企业标准（调味糖浆）一份，以证明调味糖浆不是面包制作配料；上海市地方标准（复合调味料）一份，以证明复合调味酱不是面包制作配料；上海市食品安全企业标准（面包屑），以证明干面包屑、湿面包屑不是面包制作配料；食品伙伴网的说明一份，以证明该网已撤销了“凯爱瑞重磅领衔2016中国国际食品添加剂和配料展"的报道；网页截图一份，以证明有关网站是A集团英文网站的中文翻译版网站，不是Z公司的网站。被上诉人乐斯福公司对三份标准真实性无异议，但认为有关标准中没有说明调味糖浆、复合调味酱及干面包屑、湿面包屑不是面包制作配料，因此对佀静然主张的证明内容不予认可；对食品伙伴网的说明之真实性无异议，但认为说明只涉及撤销采访记录，未解释撤销的原因，不能证明Z公司不生产和销售酵母类产品；网页截图未公证，乐斯福公司对真实性不予认可。本院对双方真实性无异议的证据予以认定。
二审中，双方确认，烘焙酵母属于食品。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方约定佀静然不得以任何方式……到与公司相竞争的企业和组织，或直接或间接地从事……生产、销售酵母、酵母抽提物或面包制作配料的经营活动，系双方真实意思表示，应予履行。佀静然认为该约定超出了乐斯福公司的经营范围而无效，没有依据。虽然Z公司的经营范围中没有明确是否包括酵母、酵母抽提物或面包制作配料，但酵母属于食品，因此Z公司的经营范围涵盖了酵母在内。虽然一审认定的食品伙伴网关于Z公司经营范围包括酵母提取物的有关证据，双方对其真实性存在分歧，但佀静然本人亦认可，A集团并不是经过注册的经营实体，可见其官网上介绍的产品可能是与其相关的企业的产品。一审据此认定佀静然违反竞业限制协议的约定并无不当。一审基于双方未对仲裁裁决继续履行竞业限制协议提起诉讼而作出第二项判决，未超出范围。佀静然要求以食品许可证所许可的食品种类来判断是否违反竞业限制协议，没有依据。
综上所述，佀静然的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人佀静然负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 叶 佳
审判员 杨 力
二〇一八年四月十二日
书记员 仇佳艺