原公诉机关北京市人民检察院第二分院。

上诉人（原审被告人）胡拓夫，男，1980年8月15日出生，汉族，曾任工银瑞信基金管理有限公司中央交易室股票交易员、副总监，住北京市西城区；因涉嫌犯利用未公开信息交易罪，于2016年12月23日被羁押，2017年1月25日被逮捕。

辩护人邢天昊、张继明，北京市康达律师事务所律师。

北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控被告人胡拓夫犯利用未公开信息交易罪一案，于二一七年十二月二十九日作出（2017）京02刑初134号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人胡拓夫不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

北京市第二中级人民法院判决认定：

2010年4月15日至2015年5月29日间，被告人胡拓夫利用担任工银瑞信基金管理有限公司（以下简称工银瑞信公司）中央交易室股票交易员、副总监，负责执行基金经理的指令下单交易股票，知悉基金交易信息的职务便利，违反规定，使用其实际控制的胡某、耿某名下证券账户，亲自或明示、暗示他人同期于指令交易买入相同股票，趋同买入成交金额共计人民币11．1亿余元（以下币种均为人民币），非法获利共计4186．071662万元。

2016年12月23日，被告人胡拓夫主动向侦查机关投案。在一审审理期间，胡拓夫家属代为退缴800万元。

一审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。

一审法院认为，被告人胡拓夫身为基金管理公司从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事以及明示或暗示他人从事与该信息有关的证券交易活动，其行为已构成利用未公开信息交易罪，且情节特别严重，依法应予惩处。鉴于胡拓夫具有自首、部分退赃、认罪和悔罪等量刑情节，法庭结合胡拓夫趋同交易成交额、非法获利金额及追缴情况，经综合考虑后对其予以从轻处罚。故判决如下：一、被告人胡拓夫犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九千万元。二、继续追缴被告人胡拓夫违法所得人民币四千一百八十六万七百一十六元六角二分，予以没收，上缴国库。三、在案扣押人民币八百万元并入判决主文第二项执行；耿某1名下的房产退回北京市人民检察院第二分院；未随案移送的白色酷派手机一部由扣押机关依法处理。

胡拓夫的上诉理由是：1、一审认定的趋同交易买入金额和非法获利金额依据不足；2、其并非基金投资经理，获取的未公开信息有限，危害性较小，且具有自首、退赃等情节，应当从轻、减轻处罚。

胡拓夫的辩护人所提辩护意见与胡拓夫的上诉理由相同。

经审理查明，一审法院认定胡拓夫犯利用未公开信息交易罪的事实是正确的。认定该事实的证据已经一审法院庭审举证、质证并确认，本院经审核属实，亦予以确认。

本院认为，上诉人胡拓夫身为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节特别严重，已构成利用未公开信息交易罪，依法应予惩处。鉴于胡拓夫系自首，能部分退赃，可依法对其从轻处罚。

关于胡拓夫及其辩护人针对犯罪金额所提辩解及辩护意见，经查：1、“同日后二”是证监会确定认定趋同交易的标准，并为司法实践所采用，胡拓夫及其辩护人对该认定标准的合理性提出质疑，未提供充足的理由或证据，故一审按照“同日后二”的标准认定胡拓夫趋同交易成交金额及非法获利金额并无不当。2、胡拓夫在工银瑞信公司任职期间，明知工银瑞信公司禁止员工交易股票，仍私自操作胡某、耿某证券账户，买入与其按照基金经理指令下单交易相同的股票，该节不属于“交易巧合”，符合刑法意义上利用未公开信息进行的交易。胡拓夫供称向胡某透露过其在公司下单交易股票的信息。胡某也明确证明其交易股票种类、时间等具体信息都来源于胡拓夫。鉴于胡某与胡拓夫之间的父子关系，其提供不利于胡拓夫的证言具有较强的真实性，且与胡拓夫的供述能够相互印证。根据在案证据，胡某交易股票与胡拓夫按照基金经理指令下单交易股票的趋同，也不属于“交易巧合”，而是胡拓夫明示或暗示胡某同期于指令交易买入相同股票，同样应认定为利用未公开信息进行的交易。3、胡拓夫离职后进行的股票交易，并非公诉机关的指控事实，相关亏损不应从其非法获利中扣除。故上述辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

关于胡拓夫及其辩护人针对量刑情节所提辩解及辩护意见，经查：1、在案胡拓夫的供述、《员工保密协议》证明，胡拓夫作为基金管理公司从业人员，对其在工银瑞信公司任职期间，不得利用在工作中获得的未公开信息，从事以及明示或暗示他人从事与该信息相关的股票交易活动是明知的。刑法将该类行为规定为犯罪，已向全社会予以公示。胡拓夫辩称缺乏违法性认识，既不影响法庭对其犯罪事实及行为性质的认定，也不能作为对其从宽处罚的理由。2、基金经理、交易员虽岗位、职责不同，但同为未公开信息的知情主体，二者利用未公开信息进行交易，侵犯了同一客体，均破坏了证券市场公平交易秩序，社会危害性不存在实质差异。在具体案件中对行为人犯罪行为社会危害性大小的评判，应结合趋同交易成交金额、非法获利数额等情节综合予以认定。在量刑时，也需要参考全国范围内同一时期的同类型案件，使判处的刑罚基本均衡。故相关辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

综上，一审法院根据上诉人胡拓夫犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对涉案物品的处理并无不当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回胡拓夫的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长朱锡平

代理审判员刘?阳

审判员黄肖娟

二〇一八年三月二十三日

书记员张峥