【审理法院】:东北地区/辽宁省/辽宁省本溪市中级人民法院

【法院层级】:中级法院

【案例类型】:普通案例

【审理程序】:二审

【案  号】:刑事/危害公共安全罪/非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪

【文书类型】:判决书

【审结时间】:2018/5/24 0:00:00

金某、韩某非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪一审刑事判决书
当事人信息

公诉机关辽宁省本溪市人民检察院。

被告人金某,男,1972年8月5日出生,汉族,住辽宁省沈阳市沈河区。1993年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌非法买卖枪支、弹药罪于2016年5月22日被本溪市公安局明山分局刑事拘留,同年6月3日因涉嫌非法买卖枪支罪被本溪市明山区人民检察院批准逮捕,同日由本溪市公安局明山分局执行逮捕。现羁押于本溪市看守所。

辩护人郎某,系辽宁平正律师事务所律师。

辩护人肖某,系辽宁平正律师事务所律师。

被告人韩某,男,1968年6月10日出生,汉族,住吉林省吉林市。因涉嫌非法买卖枪支、弹药罪于2016年5月22日被本溪市公安局明山分局刑事拘留,同年6月3日因涉嫌非法买卖枪支罪被本溪市明山区人民检察院批准逮捕,同日由本溪市公安局明山分局执行逮捕。2017年11月3日经本院决定被取保候审。

辩护人曲某,系辽宁平正律师事务所律师。

审理经过

被告人金某涉嫌犯非法买卖、邮寄枪支罪,被告人韩某涉嫌犯非法买卖枪支罪一案,由辽宁省高级人民法院于2016年9月12日以(2016)辽刑辖78号指定管辖决定书指定本院管辖。辽宁省本溪市人民检察院于2017年1月17日以本检公诉刑诉z2017{3号起诉书,向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。辽宁省本溪市人民检察院指派检察员宋思璇出庭支持公诉,被告人金某及其辩护人郎某、肖某,被告人韩某及其辩护人曲某到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

辽宁省本溪市人民检察院指控:

2016年5月,被告人金某经与被告人韩某联系,约定金某以邮寄方式向韩某出售M1911型"仿真手枪"。2016年5月20日,被告人金某在收到被告人韩某59000元购枪款后,通过安华快运将118支M1911型"仿真手枪"由辽宁省沈阳市邮寄。2016年5月22日,公安机关在吉林省吉林市XX区安华信息服务部将该邮包查获,经鉴定,邮包内118支疑似枪支,根据公安部(公通字[2010]67号)《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,认定为枪支。案发后,被告人金某、韩某被公安机关抓获归案。

公诉机关向本院提供了证人冷某、吴某等人的证言,被告人金某、韩某的供述及辩解,本溪市公安局司法鉴定中心(本)公(刑)鉴(痕)字[2016]23号枪支鉴定书以及相关书证、物证等证据材料。

公诉机关认为,被告人金某无视国家法律,非法买卖、邮寄枪支,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款,应当以非法买卖、邮寄枪支罪追究其刑事责任。被告人韩某无视国家法律,非法买卖枪支,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款,应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人韩某从被告人金某处购买枪支,由于意志以外的原因而未得逞,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定,是犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

一审答辩情况

被告人金某对起诉书指控的犯罪事实无异议。辩护人对公诉机关指控被告人罪名持有异议,认为被告人金某不构成犯罪,具体理由:1、本案中对于枪支的认定不合法、不合理,枪支必须满足致人伤亡或者丧失知觉的基本条件,而本案中对枪支的鉴定依据是公安部"枪支致伤力的法庭科学鉴定判据(1.8焦耳)",此鉴定依据不属于法律,也不属于规章制度,仅属于一个内部红头文件,没有法律裁判上的参考价值,本案中对枪支的认定标准应该以《枪支管理法》为准,认为涉案枪支不属于枪支;2、被告人金某没有犯罪故意,金某从事玩具经营活动,所出售的均以玩具枪为动机,从来没有认识过是在出售真枪;3、被告人的行为无社会危害性,即使这批仿真枪流入社会,其所造成的后果也不可能与真枪相提并论;4、2017年1月16日公安部在关于修改《治安管理处罚法》修订意见稿中提出"非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、私藏、持有以压缩气体等为动力的非军用枪支的,处10日以上15日以下拘留,可以并处罚金"的规定。综上,认为被告人行为无论从法律角度还是从情理角度出发,均不宜认定为犯罪。

被告人韩某对起诉书指控的罪名有异议,认为自己的行为只是违法,而不是犯罪。辩护人认为公诉机关指控证据不足,韩某购买仿真枪的行为不符合刑法意义上非法买卖枪支罪的构成要件,具体意见:1、公安部(公通字[2010]67号),即《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》不能作为刑法意义上涉案仿真枪鉴定的依据,以及目前尚无法律对刑法意义上的枪支与仿真枪给出明确的界限,涉案仿真枪不具有刑法意义枪支的属性,1.8焦耳每平方厘米作为非制式枪支的认定标准,违反了标准化法关于推荐性行业标准只得由生产厂家选择适用的规定,此内部文件和推荐性行业标准未向社会公布,对社会没有约束力,故本溪市公安局依此所作的仿真枪鉴定无法律效力;2、韩某没有犯罪故意,认为购买的仿真枪属于玩具枪的范围,是对行为对象认识错误;3、韩某的行为既没有将仿真枪售出伤人,自己也没有用仿真枪实施违法行为,不具有社会危害性。综上,认为从本案证据、犯罪构成、法律适用层面考量,韩某不构成犯罪,请求人民法院对韩某依法作出无罪判决。

本院查明

经审理查明:

2016年5月,被告人金某经与被告人韩某联系,约定金某以邮寄方式向韩某出售M1911型"仿真手枪"。2016年5月20日,被告人金某在收到被告人韩某59000元购枪款后,通过安华快运将118支M1911型"仿真手枪"由辽宁省沈阳市邮寄。2016年5月22日,公安机关在吉林省吉林市XX区安华信息服务部将该邮包查获,经鉴定,邮包内118支疑似枪支,根据公安部(公通字[2010]67号)《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,认定为枪支。案发后,被告人金某、韩某被公安机关抓获归案。

另查明,被告人韩某从被告人金某处购买的枪支,由于侦查人员的介入,在收取货物时被查获,属于意志以外的原因所致而未能实际占有该批涉案枪支。

上述犯罪事实有下列经庭审举证、质证的证据证明,本院予以确认:

1、案件来源、抓捕经过:证实2016年3月以来,本溪市公安局刑事侦查部门在打击刑事犯罪侦查工作中发现,以犯罪嫌疑人郭博、金某、姜浩为主要核心的网络团伙有非法买卖枪支、弹药重大犯罪嫌疑,经辽宁省公安厅刑事犯罪案件侦查局、本溪市公安局指定管辖后,本溪市公安局立即组织专门力量开展案件侦办工作。2016年5月22日,本溪市公安局侦查员将涉嫌犯罪的嫌疑人金某、韩某抓获,经审讯,二人对其犯罪事实供认不讳。

2、证人吴某的证言:我是吉林市安华快递货运公司吉林分站负责人。这十件货物是冷某的,承运号20758191,十件用绿色编织袋包装好的纸箱,货号是lm1001,沈阳龙之梦货站发来的。发件人(VIP:0)88719868,电话024-31985003,2016年5月20日从"龙之梦"发来的,2016年5月22日早上到的货。我在场,公安机关全程录音录像了。公安机关检查的货号为lm1001,承运号20758191的货物中发现疑似手枪的物品。

3、证人王某的证言:我现在沈阳"龙之梦"安华快递货运工作。安华快运79724004货单复印件是我们站发的。对方一个男子把货物拿给我们的时候已经是包装成箱的,说这些货都是玩具,我们就没有开箱检查。

4、证人冷某(韩某妻子)的证言:我和韩某是夫妻关系。我在吉林市松江二厅经营红梅玩具店,注册的法人是我,韩某有时候帮忙进货送货。我经营的玩具店不卖仿真枪,我不知道2016年5月22日韩某到吉林市昌邑区松江二厅附近去取的是什么货物,之前也没跟我说过。我不清楚在安华快运货物运输协议书上为什么留我的名,电话号码是韩某的,我不认识金某。2016年5月4日在我卡上打给金某的24000元不是我打的。我卖的玩具平时都在沈阳"龙之梦"商品城进货,我不知道韩某和别人联系进仿真枪的事。

5、本溪市公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实:

(1)金某住所搜查阳台发现"AK47"型仿真枪一把,弹夹一个,充电器一个,电池一组。客厅电脑桌发现弹夹两个,晶体状BB弹两袋,白色BB弹一盒。

(2)扣押金某物品:充电器、电池、BB弹、"AK47"形状仿真枪、尾号9334建行银行卡、苹果手机、黑色塑料弹夹。

(3)扣押韩某物品:白色魅族手机

(4)扣押安华快运货物运输协议书、冷某普通货物(货号lm1001)型号"M1911"仿真枪118把。

6、本溪市公安司法鉴定中心(本)公(刑)鉴(痕)字[2016]25号枪支鉴定书:证实本溪市公安局明山分局刑警大队送检的疑似枪支系仿真长枪,该枪全长88厘米,枪管长47厘米,高26.5厘米,枪支口径5.96毫米,该枪以机械为动力击发BB弹丸,经检验,枪支部件齐全,击发系统能够完成击发动作。

送检的疑似枪支,经测速,比动能为:1.35焦耳/平方厘米,小于1.8焦耳/平方厘米,不认定为枪支。

鉴定意见:在犯罪嫌疑人金某住处查获的疑似枪支,根据公安部(公通字z2010{67号)《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,不认定为枪支。

7、本溪市公安司法鉴定中心(本)公(刑)鉴(痕)字[2016]23号枪支鉴定书证实:将送检的118支疑似枪支分别编号为001-118,对送检的118支疑似枪支分别进行检验发现,送检的编号为001的疑似枪支系仿真手枪,该枪全长21.9厘米,枪管长12.2厘米,高13.8厘米,枪支口径5.97毫米。该枪以气体为动力击发金属弹丸,经检验,枪支部件齐全,击发系统能够正常完成击发动作。

以下117支疑似枪支情况相同(内容略)。

上述送检的疑似枪支,经测速,比动能分别为:2.43焦耳/平方厘米至4.63焦耳/平方厘米,均大于1.8焦耳/平方厘米,认定为枪支。

鉴定意见:在吉林省吉林市XX站交货的,犯罪嫌疑人韩某购买的118支疑似枪支,根据公安部(公通字z2010{67号)《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,认定为枪支。

8、指认照片:证实被告人金某指认"AK47"型仿真枪、BB弹照片,被告人韩某指认涉案枪支照片。

9、安华快运货物运输协议书:证实被告人金某通过安华快运向被告人韩某邮寄涉案枪支。

10、中国建设银行股分有限公司沈阳沈海支行银行转账记录:证实韩某通过其妻子冷某的银行卡和自己的手机微信,分别于2016年5月4日和2016年5月20日向金某号码为XXX的建行卡转账24000元和35000元用于购买"M1911"仿真枪。

11、辨认笔录:证实金某辨认出韩某系向其购买枪支的男子;韩某辨认出金某系向其贩卖枪支的人。

12、电话查询记录、金某户口证明、韩某常住人口登记表:证实二人的自然情况,以及金某曾因盗窃罪被判过刑,韩某无违法犯罪记录。

13、北京市朝阳区人民法院刑事判决书、辽宁省康平监狱释放证明书(存根):证实1993年被告人金某曾因盗窃罪被判处刑罚两年零六个月,1995年6月13日刑满释放。

14、物证手机两部:证实被告人金某与被告人韩某通过该两部手机微信方式进行勾通,支付或收取购枪款。庭审时经公诉人出示,两被告人对此已确认。

15、辽宁省高级人民法院(2016)辽刑辖78号指定管辖决定书:将犯罪嫌疑人金某、韩某涉嫌非法买卖枪支犯罪一案,指定本溪市中级人民法院进行审判。

16、辽宁省本溪市中级人民法院取保候审决定书、取保候审执行通知书、释放通知书:证实被告人韩某于2017年11月3日被取保候审。

17、被告人金某的供述及辩解:我是在2016年5月22日早上被带到公安机关的,是因为我卖仿真枪和子弹的事情。仿真枪的型号是"M1911、654K、AK47"。"M1911"是黑色金属手枪,长度约15厘米,气体发射BB弹;"654K"是黑色金属外表,内有塑料部件的手枪,长度约10厘米,气体发射BB弹;"AK47"是塑料长枪,长度约为30厘米,电子发射BB弹的,子弹的特征是黄色金属制子弹,弹夹有充气孔,有一种气体往弹夹内打完之后,弹夹就有压力了,钩动扳机BB弹就能发射出去。我一共贩卖过130把左右,2016年5月20日我卖给吉林市一名男子(韩某)119把"M1911",其余的我零售卖了10多把。仿真枪是从微信名为"微天下@新奇特玩具总代理(招代理)"(微信号:XXX)处购买的,我所有贩卖的130把左右的"M1911"和一把"654K"还有一把"AK47"都是从他那里购买的。我卖给吉林市那名男子119把"M1911"和一把"654K",其余的10多把"M1911"我都卖给我微信里名为"AC、阿豪远大商贸(创始人)"(微信号XXX)。我卖仿真枪的目的是为了赚钱,我知道贩卖仿真枪是违法的。我就是为了赚点钱。

18、被告人韩某的供述及辩解:我是在2016年5月22日被依法拘传到公安机关的,因为我购买仿真枪用以贩卖的事情。我买仿真枪是为了从中获利。我是从沈阳一个男子手中购买的,这个男子的大名我不知道,记得他的微信名称是"贝勒"(金某)。"贝勒"是在沈阳"龙之梦"小商品批发市场批发玩具,我在"贝勒"那进过玩具就认识了。2016年3、4月份,我发现"贝勒"在微信朋友圈发仿真枪"M1911"图片,我就问"贝勒"你卖仿真枪啊,"贝勒"说是,但是量得多才卖,我问多少钱一把,"贝勒"说买的多能便宜点,我说要买5箱,一箱24把,一共120把,"贝勒"说那就算500元一把,让我先交两箱48把的定金,共24000元,"贝勒"给我一个建行卡号,我就给"贝勒"转了24000元。"贝勒"说通过安华快运发货,我就把我妻子冷某的名字以及我的电话180XXXXXXXX留给"贝勒",收货地址是吉林市松江二厅。我等了半个多月,"贝勒"告诉我发货了,并把货单还有货的照片发给了我。我在2016年5月20日把尾款35500通过微信转账转给"贝勒"了。我先后给"贝勒"转了59500元。"贝勒"说他们那边需要扣除一把,具体用途我没记住,好像是厂家需要,我不想自己有损失,就少转了500元钱。但是他发货时候是按小箱发的,每箱是12把,一共发了10箱。发了多少仿真枪具体数字我不清楚。这些枪现在被公安机关依法扣押了。我还从贝勒手中购买过一只"654K"手枪,没到货。

本院认为

本院认为,被告人金某、韩某无视国家法律,非法买卖、邮寄枪支,情节严重,被告人金某构成非法买卖、邮寄枪支罪,被告人韩某构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控罪名均成立。被告人韩某从被告人金某处购买枪支,由于意志以外原因而未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,视其在本案中具体情节给予减轻处罚。关于被告人金某的辩护人提出金某不构成犯罪,本案对枪支的鉴定标准不合法、不合理,仿真枪不符合致人伤亡的构成要件,并不属于枪支的辩护意见,以及被告人韩某的辩护人提出的相关辩护意见,经查,本案中对枪支鉴定依据为目前国家通用的唯一鉴定标准,因上述辩护意见无法律及事实依据,故不予采纳;对于被告人金某的辩护人提出金某没有犯罪故意,只是以出售为动机,没有社会危害性的辩护意见,以及被告人韩某的辩护人提出的相关辩护意见,经查,被告人金某明知国家对以压缩气体为动力的仿真枪禁止买卖,为牟取利益而购买向他人贩卖并邮寄,被告人韩某明知以压缩气体为动力的仿真枪禁止买卖,为牟取利益而购买,二人行为已构成故意犯罪,故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。被告人韩某对犯有非法买卖枪支罪名持有异议,是对法律规定认识错误所致。视各被告人的犯罪性质、情节以及认罪、悔罪表现,依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第七十二条、第六十四条,《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条(二)、第二条(一)之规定,判决如下:

裁判结果

一、被告人金某犯非法买卖、邮寄枪支罪,判处有期徒刑十年;

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年5月22日起至2026年5月21日止。)

二、被告人韩某犯非法买卖枪支罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年;

(缓刑考验期自判决确定之日起计算。)

三、扣押在案枪支依法予以没收。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向辽宁省高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审判人员

审判长周佩麟

审判员沈卫东

代理审判员刘亮

二○一八年五月二十四日

书记员傅国帅