三、一审判决断章取义，将2610万元赔偿金定性为双方重新约定的定金，认定事实明显错误。1、上诉人、被上诉人及呼伦贝尔诚基置业有限公司三方签订的《终止合同协议》明确表明是就“合同解除事宜”达成的协议，双方签订合同的目的非常明确，扣除2610万是基于被上诉人的违约并提出解除合同请求给付上诉人的损失赔偿款，而不是双方重新约定确保合同继续履行的担保定金。2、《终止合同协议》第二条第一款明确约定：乙、丙两方分五次共计缴纳8525万元出让金(这其中包括竞买时的保证金3240万元，无论竞买时保证金比例是否合法，签订土地出让合同后自然转为土地出让金预付款），这说明双方均认可包括3240元保证金在内的被上诉人所交的全部款项均属于土地出让金，而不包含定金。一审判决认定2610万元是双方重新约定的定金，显然与上诉人与被上诉人签订的《终止合同协议》约定相矛盾，不能成立。3、虽然上诉人与被上诉人签订的《土地使用权出让合同》第九条有定金条款，第七章违约责任部分第三十一条对受让人因自身原因提出终止解除合同扣除定金也做出了约定，但实际情况是，双方在合同第九条并没有对定金数额做出任何具体约定，上诉人也没有实际收取过被上诉人任何定金，对扣除定金约定根本无法履行。因此，对是否解除合同及解除合同后被上诉人如何承担赔偿损失，双方进行过多次协商，上诉人更是进行了慎重研究。根据《土地使用权出让合同》第三十一条约定，被上诉人虽然提出解除合同申请，但不经上诉人上级永济市人民政府批准，其无权单方解除合同。如果上诉人不同意解除合同，至双方签订《终止合同协议》，被上诉人因延期交纳土地出让金，除应该向上诉人支付近2000万元的延期付款违约金外，还要继续交纳数千万元未付土地出让金，更要承担继续开发后已经形成的巨大风险，如果同意解除合同，被上诉人如何赔偿因此给上诉人造成的经济损失，在合同没有约定定金无法履行时，首先需要双方在合法基础上协商确定解决。根据被上诉人二O一五年三月十二日向上诉人提交的《退地申请书》，其明确提出系因为市场原因决定放弃开发，请求依据《土地使用权出让合同》第三十一条约定解除合同，该申请书第二页第二行写明：“我公司愿意承担法定定金2610万元的损失，同事恳请贵局对我公司所缴纳款项8625元中除2610万元以外部分的6015万元退还我公司，我公司将土地以现状退还贵局”。以上表述至少表明(1)、被上诉人自愿要求从出让金中扣除2610万元，作为其解除合同、承担赔偿上诉人损失的对价。(2)、2610万元系参照《担保法》规定的定金最高标准计算的解除合同赔偿金，作为解除合同对价，而非双方为继续履行合同另行约定的定金。
四、签订《终止合同协议》，被上诉人自愿赔偿上诉人2610万元，是双方多次协商的真实意思表示。如前所述，因为双方合同对定金数额没有约定，上诉人无法按照合同第三十一条约定扣除，二被上诉人解除合同又必须承担违约及解除合同给上诉人造成的损失，被上诉人在《退地申请书》中提出按《担保法》第九十一条关于定金最高计算标准，自愿按照合同标的额20％即2610万元向上诉人支付解除合同赔偿金，从交纳的土地出让款中扣除。对被上诉人提出支付2610万元赔偿金，用以解除合同的申请，上诉人认为，该2610万元有参照的法律依据，也不违反法律、行政法规的强制性规定，经永济市政府常委会研究同意，才签订了《终止合同协议》。更为重要的是，《终止合同协议》第二条也明确表明扣除2610万元，退还其余5915万元是按照乙、丙方(被上诉人和呼伦贝尔诚基置业有限公司)提出(申请)签订。至于该款是从8525万元中扣除，还是从最初呼伦贝尔诚基置业有限公司缴纳的3240万元保证金中扣除，因《土地使用权出让合同》签订后保证金自然成为出让金中一部分，两者性质已经没有任何实质区别，只是付款来源主体的区别，不影响赔偿金的扣除。一审判决断章取义，利用《终止合同协议》中部分文字不严谨的表述，避开3240万元保证金已经成为出让金的关键实质，将竞买保证金2％的强制规定强行混淆到出让合同的终止解除和赔偿中来，认定从3240元元所交保证金中扣款违反法律强制规定，做出错误事实认定和判决。
综上所述，被上诉人自愿支付2610万元赔偿金，签订《终止合同协议》，是作为房地产专业开发商的被上诉人权衡利弊的最终选择，系双方真实意思表示，没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决彻底背离原告诉讼请求所依据的的事实及理由，故意混淆不同的法律关系，认定事实不清，适用法律错误．请二审法院明查事实，做出公正判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人诚基公司辩称：法律适用是否恰当是人民法院依法审查认定的问题，被上诉人认为原审判决适用合同法58条并无不当，因为该条款是对保证金比例的说明。至于原判是否法律关系混淆，系上诉人单方理解问题，我们认为该问题不存在。原判根据终止合同协议认为定金条款违反法律规定。在原土地出让合同定金条款中，定金数额是空白的，现又在终止协议中扣除定金没有合理性和合法性。合同解除的原因是上诉人没有按照合同约定出让土地，导致合同目的不能实现，为此被上诉人向法庭提交了相关证据。合同法93、94条规定了合同解除以后的相关处理原则，2610万元就不应该扣除，被上诉人在多方主张权利无果后才诉至人民法院。另，原判不存在程序问题，并没有超出被上诉人的诉讼请求。综上，原判扣除261万元本是不妥的，只是被上诉人认为大多数的损失已经挽回，才没有上诉。请求驳回上诉，维持原判。
诚基公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告2610万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月29日，被告永济市国土局经永济市人民政府批准，决定以挂牌方式出让永济市宗地编号为YGT1327-02地块。挂牌期间，呼伦贝尔诚基置业有限公司（以下简称呼伦贝尔诚基公司）提交书面申请，并缴纳竞买保证金3240万元，取得竞买资格。2014年1月6日，呼伦贝尔诚基公司竞得该地块的土地使用权，并签署《成交确认书》。2014年1月16日，呼伦贝尔诚基公司与永济市国土局签订《国有建设用地土地使用权出让合同》，合同约定永济国土局应于2014年3月25日前将该地块交于呼伦贝尔诚基公司。2014年2月25日，诚基公司、呼伦贝尔诚基公司、永济国土局三方签署《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将该地块的使用权人由呼伦贝尔诚基公司变更为原告诚基公司，原告享有并承担《国有建设用地使用权出让合同》项下的权利和义务。《国有建设用地土地使用权出让合同》约定的交地期限届至，但因该地块尚有建筑物未拆除。2014年5月，原告拟进场时仍遭到周围村民的阻扰，村民声称征地补偿未到位。由于进场遭到阻扰，造成无法顺利开发。因该地块没有达到净地出让的条件，原告于2015年初向运城市中级人民法院提起行政诉讼，请求法院确认永济市国土局挂牌出让土地的行为违法，并于2015年3月5日以书面形式向永济市人民政府申请公开征地信息。2015年3月24日，永济市人民政府书面通知原告，延期答复原告的信息公开申请。在诉讼过程中，被告工作人员称最好撤诉和解，否则以拖为主，最快也要三、四年后才能拿到钱，原告考虑到资金积压成本，无奈之下，只得于2015年5月28日与被告订立终止合同的退地协议，被没收土地2610万元。原告认为：虽然订立了《终止合同协议》。但《国有建设用地土地使用权出让合同》、《国有建设用地使用权出让合同变更协议》、《终止合同协议》均是建立在政府公告挂牌出让YGT1327-02地块的条件和程序合法的基础上，由于没有达到净地出让的要求，该地块不应挂牌出让，且到目前为止，永济市人民政府仍未依法向原告公开YGT1327-02地块的征地等信息，征地不合法。基于以上事实和理由，原告请求退还被没收的2610万元，请求法院依法判决。
一审法院认定事实：2013年11月29日，被告永济市国土局经永济市人民政府批准，决定以挂牌方式出让永济市宗地编号为YGT1327-02地块，并在永济市国土局官方网站上刊登永国土资告字（2013）3号国有土地使用权挂牌出让公告。期间，呼伦贝尔诚基公司向永济市国土局提交申请，并缴纳竞买保证金3240万元。2014年1月6日，呼伦贝尔诚基公司竞得该土地的使用权，双方并签署了《成交确认书》，成交确认书载明：“在2014年1月6日永济市公共资源交易中心举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，呼伦贝尔诚基公司竞得编号YGT1327-02地块的国有土地使用权。现将有关事项确认如下：该地块成交单价每平方米人民币贰仟贰佰陆拾伍点伍玖（大写）（￥2265.59元），总价为人民币壹亿叁仟零伍拾万元（大写）（￥130500000元）。XX交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。呼伦贝尔诚基置业有限公司（XX）应当于2014年1月16日之前，持本《成交确认书》与永济市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。不按期签订《国有土地使用权出让合同》的，视为XX放弃竞得资格，XX应承担相应法律责任”。
2014年1月16日，呼伦贝尔诚基公司与永济国土局签订了《国有建设用地土地使用权出让合同》，该合同第九条载明：“本合同项下宗地的定金为人民币大写／元（小写／元），定金抵作土地出让价款。”。双方未就定金金额予以约定。
2014年2月25日，原告诚基公司与呼伦贝尔诚基公司及被告永济国土局三方签署了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将案涉地块使用权人由呼伦贝尔诚基公司变更为永济诚基公司，原告诚基公司承继呼伦贝尔诚基公司与永济国土局合同项下的权利义务。
2014年5月9日，原告诚基公司与被告永济国土局签订了《国有建设用地交地确认书》。截止2014年3月21日，原告诚基公司共交付出让金8625万元。
2015年5月28日，原、被告及呼伦贝尔诚基公司三方签署了《终止合同协议》，协议约定：“甲、乙、丙三方同意解除电子监管号为1408812014B00035的《国有建设用地使用权转让合同》及《国有建设用地使用权出让合同变更协议》。甲、乙、丙三方在签署本协议后，甲方同意乙、丙两方退还YGT1327-02国有建设用地使用权。乙、丙两方交还甲方合同原件。退款数额：甲、乙、丙三方共同确认：乙、丙两方分五次共计缴纳了8525万元出让金，按照原合同违约责任的约定，退还乙、丙方提出按《中华人民共和国担保法》规定定金之外的资金。即甲方扣除定金贰仟陆佰壹拾万元，（小写：2610万元）（注：该款从呼伦贝尔诚基置业有限公司所交的3240万元保证金中扣除），退还乙方伍仟玖佰壹拾伍万元，（小写：5915万元）。）”，至此，双方合同解除。
一审法院认为，本案原、被告诉争的定金2610万元究竟应否予返还，应从以下作出分析判断：
一、原告收取呼伦贝尔诚基公司土地竞买保证金3240万元，违背了《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十六条投标保证金不得超过招标项目估算价的2%的规定，该地块总价1.305亿，按2%计应为261万元。收取3240万元超出此限，超出部分无效。
二、《成交确认书》将竞买保证金自动转作受让地块的定金。而双方未约定定金的性质，且该定金是由超出实施条例规定的上限的保证金自动转化的，超过法律规定部分认定无效。不能由无效竞买保证金而转化为有效的定金。该定金所指向的是竞买人应当于2014年1月16日之前与被告国土局签订合同，若不签则视为自动放弃，应承担相应法律责任。然而，双方于2014年1月16日正式签订了《国有土地使用权出让合同》，至此，双方约定的定金因系立约定金而非违约定金，在双方签订《土地使用权出让合同》后，定金的历史使命已完成，定金的去向应退还或转为出让金。
三、《国有土地使用权出让合同》第九条关于定金部分，双方约定将填充金额空白处划杠处理，视为双方未约定定金。
四、《终止合同协议》中，三方就应扣除的2610万元又重新约定为定金，且该定金是从违背法律强制性规定的3240万元中扣除，不存在合理性及合法性。且该款早已转为土地出让金，其性质已不属于竞买保证金。上述定金已完成其保证担保约定的作用即与相对方签订合同的历史使命，至此，作为立约定金的目的已经达到，《土地使用权出让合同》签订后，双方即无定金可言。
综上，原告就案涉转让土地不属净土而不能挂牌出让及被告对土地转让合法性的情况，本院对此虽无法采信及查清。但可以确认的是双方终止协议中所涉定金部分，其表述为从原告方前身即呼伦贝尔诚基公司交纳的竞买保证金中扣除。而竞买保证金中除按总标的2%即261万元符合法律规定外，其余部分均超出《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十六条规定的限度，超出部分即属违背法律强制性规定的范畴，违背法律强制性规定的内容虽系双方自愿约定，但本案就其双方约定但违背法律强制性规定的部分当然的不能支持。依照法律规定该约定应属无效之列，故对超出法律规定部分被告理应返还原告。由于在《国有建设用地使用权出让合同》中双方也未约定定金。那么，定金不可能并且也不能在终止协议中死灰复燃，且双方约定的定金因系立约定金而非违约定金，其意在担保双方签约，在双方签订《国有建设用地使用权出让合同》后，定金即失去其存在的意义。而且定金的功能应是在事先约定为将来可能的风险而提供担保，而不是事后约定，事后约定定金的行为与立法精神或法律本意相悖，事后约定的行为应属无效行为。但鉴于双方在招标中约定的竞买保证金中，其中有总标的的2%符合《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十六条之规定，故此2%即261万元因不违背法律规定，本院对此应予以采纳。据上，原告诉讼请求中部分于法有据，本院予以支持，被告并应予以返还。关于其中261万元因诉请于法无据，本院不予支持，应予驳回。故本案因双方所签协议违背法律规定应认定部分有效部分无效，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、第五十八条之规定判决如下：一、被告永济市国土资源局返还原告永济市诚基房地产开发有限公司所交纳的土地出让金2349万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审庭审中，上诉人永济国土资源局当庭提交两份证据，一份是本院（2016）晋08民终2600号民事判决书，证明该判决已认可上诉人与被上诉人双方签订的终止协议，并且将其涉及的2610万元已经分割，原审判决再次认定该条款无效，认定错误；另一个证据为“国土资发〔2010〕34号文件”，证明该文件明确规定土地竞买保证金不得低于出让金最低价的20%。被上诉人认为两份证据首先都不是新证据。而中院的民事判决书是说明投资人各方内部对损失的分担问题，并不代表不向外主张权利，更不能证明被上诉人放弃了以其损失的主张权利，与本院要求返还2610万元的诉求并不矛盾；对第二份证据来说，被上诉人认为这是一个内部文件，并不属于证据。上诉人依据该文件说明竞买保证金不低于20%与本案要求返还被上诉人土地出让金的剩余部分是两个概念，况且解除协议是依据担保法的定金条款扣留被上诉人的土地出让金是没有法律依据的，也是错误的。该文件的证明内容与本案返还剩余款项是两回事，并不能证明上诉人缴纳的土地出让金不应当返还。因此对上述两份证据的关联性和证明目的均有异议。
其它事实与一审查明的一致。