抗诉机关浙江省武义县人民检察院。

原审被告人胡临国，男，1978年8月20日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，家住浙江省临海市。2017年4月19日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于永康市看守所。

辩护人陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。

浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人胡临国犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年2月5日作出（2017）浙0723刑初566号刑事判决。宣判后，武义县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员邬某出庭支持抗诉，被告人胡临国及其辩护人陆金才到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2016年10月下旬，被告人胡临国受雇于他人与赵增兵到武义县委托文瑛办证登记代理事务所，以赵增兵的名义，于同年11月1日注册成立了“武义增兵贸易有限公司”，该公司住所位于武义县。之后，胡临国又委托武义大智会计代理有限公司办理记账、申领增值税专用发票等业务。2016年11月22日，胡临国到武义大智会计代理公司领取以武义增兵贸易有限公司名义购买的增值税专用发票30份。同年11月25日，胡临国与王公亮到武义县，由王公亮到武义县国税局以武义增兵贸易有限公司名义购买增值税专用发票160份。2016年11月24日至26日，武义增兵贸易有限公司虚开增值税专用发票164份，价税合计人民币15369544元，税额共计2612822.48元，均未申报抵扣。

一审期间，被告人胡临国的亲属退款人民币5000元。

原判认为，被告人胡临国违反增值税专用发票的管理规定，明知没有真实的货物交易，伙同他人虚开增值税专用发票，税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。本案税款没有申报抵扣，没有给国家造成经济损失，被告人胡临国因意志以外的原因，犯罪结果未能得逞，系犯罪未遂，且又系从犯，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人胡临国犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、随案移送的扣押被告人胡临国的江苏多胜建设工程设计有限公司、江苏宇成功力集团有限公司、泰州市海驰汽车销售服务有限公司、泰州市韩德工程塑料制品有限公司印章四枚；诺基亚手机2只、ViVO手机2只、金色iphone6s1只；工商银行卡3张及U盾1只、农业银行卡2张、建设银行卡1张；泰州市海陵区南通路6号、东风路34号、兴工路2路、商陵路1号产权证4份；张某1、刘某的身份证2张等非法获得或者与本案有关的物品，予以没收。被告人胡临国退出的违法所得人民币5000元予以没收，上缴国库。

武义县人民检察院抗诉及金华市人民检察院支持抗诉提出，被告人胡临国在本案的虚开增值税专用发票犯罪活动中处于核心、关键地位，原判认定其为从犯不当；涉案增值税专用发票虚开行为已经实施完毕，依法应认定为既遂，原判认定未遂不当，原判量刑畸轻，提请本院依法纠正。

被告人胡临国辩解称，其参与虚开增值税专用发票犯罪系受他人指使，并非起主要作用。

辩护人辩护提出，认定被告人胡临国为主犯及应认定为既遂的事实和理由不能成立；原审法院认定胡临国构成虚开增值税专用发票罪的事实不清，证据不足，根据疑罪从无，存疑有利于被告人的原则，请求二审改判胡临国无罪。

经审理查明，原判认定被告人胡临国某开增值税专用发票犯罪的事实，有证人张某2、王某、王公亮、庄某等人的证言及辨认笔录，证人郭某、上某、符某、朱某的证言，搜查笔录，扣押决定书，移送物品及清单，公司基本情况，赵增兵身份证复印件及身份证明，申请人赵增兵委托张某2代办企业注册事项的证明，单位纳税人税务登记信息，发票领用明细表及开具情况，武汉恒升鑫达商贸有限公司、武汉鑫兴富业商贸有限公司、武汉福泰泽香商贸有限公司、武汉弘某久贸易有限公司、天津市非常易订科技有限公司进项发票认证明细表，增值税发票抵扣情况说明，监控视频资料，归案经过，户籍证明，被告人胡临国的供述及二审期间检察机关提交的证人赵增兵等人的证言等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。但原判认定被告人胡临国系受雇于他人而从事上述行为，没有相关证据佐证证实，本院对此节事实不予认定。

本院认为，被告人胡临国违反增值税专用发票的管理规定，明知没有真实的货物交易，伙同他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原判定罪正确，审判程序合法。涉案的164份税额计人民币2612822.48元的增值税专用发票已虚开完成并由相关受票方办理申报抵扣手续，依法应认定为虚开增值税专用发票犯罪既遂，最终是否抵扣成功不影响犯罪既遂的认定。原判认定为未遂不当，本院依法予以纠正。被告人胡临国负责开办增兵贸易有限公司，指使王公亮或由其本人分别到武义县国税局、武义大智会计代理有限公司领取涉案增值税专用发票，其在虚开增值税专用发票犯罪中并非起次要辅助作用，依法不应认定为从犯，原判认定被告人胡临国从犯不当，本院依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。被告人胡临国及其辩护人的辩解及辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判对银行卡、产权证、身份证等并非直接实施犯罪所用物品予以没收不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持武义县人民法院（2017）浙0723刑初566号刑事判决第一项中的定罪部分。

二、撤销武义县人民法院（2017）浙0723刑初566号刑事判决第一项中的量刑部分及第二项。

三、被告人胡临国犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2027年4月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。

四、武义县公安局扣押并随案移送的被告人胡临国的江苏多胜建设工程设计有限公司、江苏宇成功力集团有限公司、泰州市海驰汽车销售服务有限公司、泰州市韩德工程塑料制品有限公司印章四枚；诺基亚手机2只、ViVO手机2只、金色iphone6s1只，依法予以没收。被告人胡临国退出的违法所得人民币5000元，依法予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长卢亮

审判员于江

审判员李晔

二〇一八年五月八日

代书记员钱争红