抗诉机关北京市海淀区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王德龙，男，40岁（1978年1月6日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，北京通美技术有限公司职员，住北京市通州区t县镇中辛庄东区。因涉嫌犯非法出售发票罪，于2017年7月23日被羁押，8月2日被取保候审，于同年11月15日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

原审被告人黄岩山，男，39岁（1979年1月1日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，平安保险公司客户经理，住北京市通州区t县镇大香仪村三区。因涉嫌犯非法出售发票罪，于2017年7月23日被羁押，同年8月2日被取保候审。

北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人黄岩山、王德龙犯非法出售发票罪一案，于2017年11月15日作出(2017)京0108刑初2519号刑事判决。北京市海淀区人民检察院以京海检轻罪诉刑抗〔2017〕3号刑事抗诉书向本院提出抗诉；原审被告人王德龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员彭现如、代理检察员牛英慧出庭执行职务，上诉人王德龙、原审被告人黄岩山到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

北京市海淀区人民法院判决认定，2017年7月23日16时30分许，被告人黄岩山伙同被告人王德龙在本市海淀区西二旗地铁站售票口处，以人民币7200元的价格向举报人亢某非法出售北京市国家税务局通用机打发票时被抓获。民警当场从被告人黄岩山身上起获发票1张，从被告人王德龙身上起获发票259张。经鉴定，上述260张发票系真发票。

上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的被告人黄岩山、王德龙的供述、证人亢某、郑伯军、张某的证言、鉴定发票、受案登记表、微信记录、通话记录照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单、发票照片、抓获录像、到案经过、身份信息等证据在案证实。

北京市海淀区人民法院认为，被告人黄岩山、王德龙非法出售发票，其行为已构成非法出售发票罪，应予惩处。鉴于黄岩山到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第四款，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十七条第三款，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人黄岩山犯非法出售发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人王德龙犯非法出售发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。三、扣押在海淀分局上庄派出所的涉案发票予以没收。

北京市海淀区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见为：原判对黄岩山、王德龙的行为定性准确，量刑基本适当，但未认定二人具有犯罪未遂情节，系法律适用错误。

上诉人王德龙的上诉理由为：其未与黄岩山共谋出售发票，亦不知黄岩山出售发票的事实；原判对其量刑过重。

原审被告人黄岩山对一审判决及抗诉机关和支持抗诉机关的意见均不持异议。

二审审理期间，控辩双方均未向法庭提交新证据。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。

对于上诉人王德龙所提其不构成犯罪的上诉理由，经查：首先，经庭审举证、质证并确认的原审被告人黄岩山的供述能够证明，其在到达买卖发票的交易地点之前，曾明确告知王德龙其要出售发票，并对王德龙说：“我去和买发票的人联系，你一会儿等我电话通知，给我把发票送过去或者放到指定的地点。”其次，王德龙在侦查机关的供述能够证明，其知道黄岩山欲出售发票，且以帮助黄岩山携带大部分发票的形式实施犯罪行为。最后，在案证据能够证明，黄岩山在王德龙在场的情况下与购票人多次通话，提及买卖发票的事宜，且在王德龙在场的情况下，从同一间房间内的一个纸袋中拿出金额18万元的共计260张发票，将其中1张放入其挎包中，将另外259张用A4纸包住，交给王德龙，王德龙则将上述物品放置于其裤兜内。王德龙所提其对出售发票一事不知情的上诉理由明显不合常理，且与其在侦查机关的供述和本案其他证据所证明的事实相矛盾，不应采信。综上，对于王德龙所提该项上诉理由，本院不予采纳。

本院认为，上诉人王德龙、原审被告人黄岩山非法出售发票，其行为均已构成非法出售发票罪，依法均应惩处。王德龙、黄岩山非法出售发票的行为，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，故依法对王德龙、黄岩山比照既遂犯从轻处罚。鉴于黄岩山到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法对其从轻处罚并适用缓刑。对于王德龙所提原判对其量刑过重的上诉理由，经查：原审法院虽未在判决中明确其系犯罪未遂，但对其所判处的刑罚量刑适当，故对其所提该项上诉理由，本院不予采纳。综上，一审法院根据王德龙、黄岩山犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，惟未认定王德龙、黄岩山犯罪未遂系适用法律错误，本院依法予以改判。对于北京市海淀区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第四款，第二十五条第一款，第二十三条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十七条第三款，第五十三条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市海淀区人民法院（2017）京0108刑初2519号刑事判决第三项，即：扣押在海淀分局上庄派出所的涉案发票予以没收。

二、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108刑初2519号刑事判决第一项、第二项，即：被告人黄岩山犯非法出售发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人王德龙犯非法出售发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。

三、上诉人王德龙犯非法出售发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月15日起至2018年5月3日止；罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）

四、原审被告人黄岩山犯非法出售发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期限自2018年3月29日起至2019年3月28日止；罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长关芳

审判员宋振宇

审判员鲍艳

二〇一八年三月二十九日

书记员索登灿