原公诉机关澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民检察院。

上诉人（原审被告人）石景文，曾用名石景桂，男，汉族，1987年7月15日生，初中文化，个体工商户，户籍登记地址：湖南省邵东县，捕前住澜沧县。因本案，于2017年6月8日被澜沧县公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于澜沧县看守所。

辩护人肖华，云南慧申律师事务所律师。

澜沧县人民法院审理澜沧县人民检察院指控被告人石景文犯非法经营罪一案，于2017年12月26日做出（2017）云0828刑初281号刑事判决。原审被告人石景文不服，在法定期间内向本院提出上诉。本院审查立案后，依法组成合议庭于2018年3月13日公开开庭审理了本案。普洱市人民检察院指派检察员李湄出庭履行职务，上诉人石景文及其辩护人肖华到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院认定：被告人石景文无烟草专卖零售许可证非法经营卷烟。2017年6月8日15时许，澜沧县公安局民警在澜沧县勐朗镇小桥头小康人家饭店抓获被告人石景文，当场从被告人石景文的牌照号为云ＪXXXXX的车上和其租住的房间里查获卷烟红山茶1936条、红梅(顺)111条、红河(软甲)47条、雄狮(硬)392条、雄狮(红)92条。次日，民警在被告人石景文所租用的澜沧县拉祜广场旁的华庭第四小区“4-7-K15”号仓库内查获雄狮(硬)3333条、雄狮(红)1377条。以上所查获的卷烟共计7288条(合1457600支)，经澜沧县发展和改革局价格认证中心认定，以上查获的卷烟价值241565元人民币。

原审法院根据上述事实和经庭审举证、质证后采信的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人石景文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币20000元。二、涉案两部手机退还被告人石景文;车牌号为云ＪXXXXX的小型普通客车一辆、红山茶卷烟1936条、雄狮（硬）3725条、雄狮（红）1469条、红梅（顺）111条、红河（软甲）47条(存于澜沧县公安局）予以没收。

宣判后，石景文向本院提出上诉称，一审判决量刑过重，请求减轻处罚，适用缓刑。理由如下：1、结合案情，本案应当以当地的烟草专卖局所认定的价格确认所查获卷烟的价值，并作为认定本案的犯罪数额，即应属“情节严重”，从而减轻处罚并判处缓刑。而澜沧县发展和改革局价格认证中心认定查获卷烟的价值仅为241565元，未超过25万元以上，亦属“情节严重”。2、本案系共同犯罪，上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人为了牟利，通过网络认识另一犯罪嫌疑人“王某”，为“王某’销售卷烟，上诉人在被查获后积极向办案部门交代了“王某”，但“王某”等人应属于惯犯，在与初次涉案的上诉人联系时必然不会让上诉人知晓其行踪，致使司法机关无法将其抓获。但本案中“王某”对上诉人提供卷烟渠道，具有组织引导作用，二人的行为应属于共同犯罪，而“王某”在共同犯罪中起主要作用系主犯，上诉人在非法销售卷烟过程中为底层销售者，且未让卷烟流入市场便被抓获，系从犯。3、上诉人不仅如实供述犯罪事实，所交代的犯罪事实大部分是未被办案机关所掌握的，对案件顺利侦破、定案证据的收集起到了重要关键作用，而且在抓捕时无拒捕行为，应当认定为自首。4、涉案卷烟是国家认可的合格产品且未流入社会，不仅未扰乱市场秩序，反而满足市场地方需求，未对非法经营的客体造成侵害，没有对国家和社会造成危害后果。5、上诉人石景文当庭表示悔罪，其本人及家属也愿意积极缴纳罚金，主观悔罪意愿强烈。6、上诉人家庭困难，其是整个家庭唯一的经济支柱，且家有父母妻儿，无人身危险性，判处缓刑不致再危害社会。

辩护人肖华提出一审判决量刑过重，请求对上诉人减轻处罚，适用缓刑。具体理由与书面提交的上诉状一致。

出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。虽然侦查机关对于查获卷烟的支数没有具体清点，但卷烟经过鉴定属于真品，是制式产品，确定了条数即可确定支数，上诉人石景文的行为应认定为情节特别严重。综上，建议法庭驳回上诉，维持原判。

经审理查明，上诉人石景文无烟草专卖零售许可证非法经营卷烟。2017年6月8日15时许，澜沧县公安局民警在澜沧县勐朗镇小桥头小康人家饭店抓获上诉人石景文，当场从石景文的牌照号为云ＪXXXXX的车上和其租住的房间里查获卷烟红山茶1936条、红梅(顺)111条、红河(软甲)47条、雄狮(硬)392条、雄狮(红)92条。次日，民警在上诉人石景文所租用的澜沧县拉祜广场旁的华庭第四小区“4—7-K15”号仓库内查获雄狮(硬)3333条、雄狮(红)1377条。以上所查获的卷烟共计7288条，经澜沧县发展和改革局价格认证中心认定，以上查获的卷烟价值241565元人民币。

另查明，本院二审期间，上诉人石景文主动缴纳罚金人民币20000元。

上述事实，有原公诉机关当庭宣读和出示并经庭审质证、认证的户籍证明、抓获经过、行政处罚决书书、提取笔录、卷烟登记明细表、检验报告、鉴定结论及告知书、证明、扣押决定书及扣押清单、刑事照片、上诉人石景文的供述及辩解等证据证实。

上列证据，经一、二审公开开庭举证、质证，其来源合法，内容客观真实，并能相互印证，具有证据效力和证明力，足以认定，本院予以确认。

二审中，上诉人石景文及出庭履行职务的检察员均未向本院提交新的证据。

本院认为，上诉人石景文违反国家规定，未经许可经营国家法律、法规规定专营、专卖的卷烟价值人民币241565元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控上诉人石景文犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。上诉人石景文提出应以烟草专卖局所认定的价格确认所查获卷烟的价值，并认定本案的犯罪数额，即应属“情节严重”的情形的上诉意见。经审查，侦查机关在提取笔录、扣押决定书、扣押清单及查获卷烟明细表等证据中均未对查获卷烟的支数进行记载，对于清点卷烟支数的过程又无相关证据予以印证。而经侦查机关委托，澜沧县发展和改革局价格认证中心对涉案卷烟的价格已经作出认定，且该认定并无违反法定程序的情形。据此，应当以专门机构对本案涉案卷烟认定的价值即人民币241565元确认为上诉人石景文的犯罪数额。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项的规定，上诉人石景文的行为属刑法第二百二十五条规定的“情节严重”的情形。上诉人石景文的该上诉意见成立，本院予以采纳。上诉人石景文及其辩护人提出上诉人石景文属于从犯的上诉意见，并无相关证据予以印证，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人石景文及其辩护人提出请求对其适用缓刑的上诉意见，与犯罪性质、情节及社会危害程度不符，本院不予采纳。

鉴于上诉人石景文到案后能如实供述犯罪事实，构成坦白，认罪态度好，有悔罪表现等具体情节，本院决定对其从轻处罚。出庭履行职务的检察员提出的一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当的意见不能成立，不予采纳。

综上，原判审判程序合法，但认定事实部分不清，判决不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

一、维持云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2017）云0828刑初281号刑事判决第二项,即涉案两部手机退还被告人石景文;车牌号为云ＪXXXXX的小型普通客车一辆、红山茶卷烟1936条、雄狮（硬）3725条、雄狮（红）1469条、红梅（顺）111条、红河（软甲）47条(存于澜沧县公安局）予以没收。

二、撤销云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2017）云0828刑初281号刑事判决第一项，即被告人石景文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。

三、上诉人石景文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月8日起至2020年6月7日止）。

本判决为终审判决。

审判长周青

审判员黄丽娟

审判员李家宇

二〇一八年三月二十六日

书记员白娥