高源梽与牛建忠、安红案外人执行异议二审民事判决书
高源梽与牛建忠、安红案外人执行异议二审民事判决书
鄂尔多斯市中级人民法院
民事判决书
上诉人(原审被告、案外人)：高源梽。
委托诉讼代理人：云万，内蒙古久晖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、申请执行人)：牛建忠。
被上诉人(原审被告、申请执行人)：安红。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：冯志军，内蒙古远舰律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：王永全。
原审第三人（被执行人）：靳俊梅。
上诉人高源梽因与被上诉人牛建忠、安红及原审第三人王永全、靳俊梅案外人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2017）内0622民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高源梽的委托诉讼代理人，被上诉人牛建忠、安红的共同委托诉讼代理人云万，原审第三人靳俊梅到庭参加诉讼。原审第三人王永全经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法对其适用缺席审理。本案现已审理终结。
高源梽上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判确认东胜区天骄路西、大桥路北恒利国际广场2-11-1107号房屋归上诉人高源梽所有，并中止对东胜区天骄路西、大桥路北恒利国际广场2-11-1107号房屋的强制执行并解除查封措施。事实和理由：一审法院认定事实不清。原审第三人王永全与上诉人高源梽之间的借款纠纷经东胜区人民法院调解并出具《民事调解书》约定原审第三人王永全向高源梽偿还借款60万元。2015年10月，上诉人高源梽与原审第三人王永全签订《借款抵押合同》约定王永全、靳俊梅以自由的涉案房屋抵顶借款，并将涉案房屋交付上诉人管理使用，房屋按揭贷款仍由第三人偿还。但由于原审第三人无力偿还，高源梽于2016年4月开始按月向招商银行偿还贷款至今，并且2016、2017年度的房屋租金实际由上诉人收取，物业费等费用由上诉人高源梽交纳。一审法院适用法律错误。本案应当依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，支持上诉人的全部诉讼请求。
牛建忠、安红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
靳俊梅述称，涉案房屋已经抵顶给高源梽是事实，但对与牛建忠、安红的借贷关系不知情。
王永全未到庭，亦未提供答辩意见。
高源梽向一审法院起诉请求：请求确认位于鄂尔多斯市东胜区恒利国际广场2号楼11单元1107号房屋属于高源梽所有；请求停止对位于鄂尔多斯市东胜区恒利国际广场2号楼11单元1107号房屋的执行，并解除查封措施；本案诉讼费用由牛建忠、安红承担。
一审法院认定事实：2009年10月7日，第三人靳俊梅与案外人鄂尔多斯市恒利房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，购买涉案房屋，价款615976元，首付255976元，向案外人招商银行办理按揭贷款360000元，贷款期限20年，2009年11月20日招商银行发放贷款，截至2017年7月20日，贷款余额305269．55元。还查明，2014年12月3日鄂尔多斯市东胜区人民法院对原告高源梽诉第三人王永全、靳俊梅民间借贷纠纷一案调解，作出（2014）准民初字第8041号民事调解书，第三人王永全、靳俊梅与原告高源梽自愿达成如下协议：第三人王永全于2014年12月10日前偿还原告高源梽借款本金600000元；第三人靳俊梅对上述债务承担连带担保责任。原告高源梽与第三人王永全、靳俊梅签订《借款抵押合同》，约定"甲方（指第三人王永全、靳俊梅）承诺于2014年9月27日前归还乙方（指原告高源梽）欠款本息共计618000元，因到期无法偿还乙方借款，甲方自愿将其所有的位于鄂尔多斯市东胜区恒利国际广场2号楼11单元1107号房屋用于抵偿所欠乙方借款，甲方在招商银行的按揭贷款由甲方偿还，贷款全部还清后，给乙方办理产权转让手续，手续费由乙方承担；甲方抵给乙方房产后，乙方享有该房屋的处分权；甲方房产现已出租，签订本合同后，房屋租金由乙方收取；甲方以房屋抵给乙方还款，甲方承诺该房屋不存在法律上的障碍，不涉及第三方权利，本合同签订之日前的房屋集资、购房款、物业、取暖等费用由甲方承担，本合同签订之日后本房屋所产生的物业、取暖等费用由乙方承担。"该合同由双方签字捺印，未载明合同签订日期。再查明，2016年3月21日，第三人王永全与案外人庞敏签订《房屋租赁合同》，约定租期从2016年3月21日至2017年3月20日止，租金8000元。2017年3月28日，原告高源梽与案外人庞敏签订《房屋租赁合同》，约定租期从2017年3月28日至2018年3月28日，租金10000元。2015年5月18日，原告高源梽缴纳涉案房屋2015年12月20日至2016年3月20日期间的物业费749元；2016年9月20日，原告高源梽缴纳2016年3月20日至2016年11月20日的物业费1498元；2016年11月15日，原告高源梽缴纳2016年10月15日至2017年4月15日期间取暖费1706元。2016年6月20日、2016年9月17日、2016年10月20日、2016年11月23日、2016年12月18日、2017年1月17日由案外人王秀珍向贷款账户存入资金扣除贷款。2016年8月20日，第三人靳俊梅向贷款账户存入资金扣除贷款。2017年5月16日、2017年6月20日、2017年7月16日贷款账户分别存入资金1500元扣除贷款。案外人王秀珍与原告高源梽系夫妻关系。
一审法院认为，本案是案外人执行异议之诉，原告高源梽是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益是执行标的能否继续执行的关键，本案中，涉案房屋是抵押贷款房屋，贷款尚未还清，涉案房屋仍在抵押期间，原告高源梽主张以代房屋抵押人清偿贷款的方式涤除抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定"抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。"涤除权是受让人代为清偿债务消灭抵押权，现房屋贷款尚未还清，抵押权未消灭，以房抵债的转让行为尚未完成，原告高源梽还未完全享有足以排除强制执行的民事权益，因此，其要求确认其为房屋所有权人并停止强制执行的请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回原告高源梽的诉讼请求。案件受理费5050元由原告高源梽负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人高源梽对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定"金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。"首先，关于房屋买卖合同的问题，上诉人高源梽与原审第三人王永全、靳俊梅签订的《借款抵押合同》仅是约定上诉人高源梽享有涉案房屋抵押权的合同权利，双方并未在涉案房屋查封之前签订有效的书面买卖合同。其次，关于给付房屋价款的问题，本案中，上诉人高源梽与原审第三人王永全、靳俊梅之间的民间借贷纠纷经鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）准民初字第8041号民事调解书调解，原审第三人王永全偿还上诉人高源桎借款本金600000元。原审第三人靳俊梅承担连带担保责任。并无利息数额。而在双方签订的《借款抵押合同》中约定的欠款数额又为本息618000元，两笔数额并不一致，上诉人高源桎无证据证明民事调解书中的借款与《借款抵押合同》中的借款具有同一性，即无法证实其履行了涉案房屋的付款义务。另外，《借款抵押合同》中明确约定原审第三人王永全、靳俊梅因到期无法偿还上诉人高源桎618000元借款，用涉案房屋抵偿借款，即以物抵债，而上诉人高源梽又提供其使用原审第三人靳俊梅的账户偿还涉案房屋贷款的证据，该证据显然与《借款抵押合同》约定的以房抵债的事实相矛盾，对此上诉人高源梽亦无法作出合理解释。第三，关于占有的问题，从上诉人高源梽提供的《房屋租赁合同》中显示，涉案房屋在查封之前是由原审第三人王永全对外出租的，而上诉人高源梽作为出租人签订《房屋租赁合同》的日期均在查封之后。因此，上诉人高源梽无证据证明其对执行标的享有物权期待权，能够排除强制执行。最后，关于确认所有权的请求，《中华人民共和国物权法》第九条规定，"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"我国物权法采用不动产登记公示原则，涉案房屋现登记在原审第三人靳俊梅名下，故对上诉人高源梽请求确认涉案房屋产权为其所有的诉讼请求不予支持。综上所述，上诉人高源梽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人高源梽负担。
本判决为终审判决。
审判长 边晓燕
审判员 哈斯巴雅尔
审判员 苗繁盛
二〇一八年五月二十三日
法官助理 张 静
书记员 李羽琪