刘凤岐与长春市中汇小额贷款有限责任公司、通榆县吉顺房地产开发有限责任公司、董昆鹏案外人执行异议之诉二审民事判决书
刘凤岐与长春市中汇小额贷款有限责任公司、通榆县吉顺房地产开发有限责任公司、董昆鹏案外人执行异议之诉二审民事判决书
吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告）：刘凤岐。
委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春市中汇小额贷款有限责任公司。
法定代表人：王仁岐，董事长。
委托诉讼代理人：刘雪峰，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通榆县吉顺房地产开发有限责任公司。
法定代表人：刘凤平，总经理（现已死亡）。
被上诉人（原审被告）：董昆鹏。现下落不明。
上诉人刘凤岐因与被上诉人长春市中汇小额贷款有限责任公司（以下简称中汇小贷）、通榆县吉顺房地产开发有限责任公司（以下简称吉顺公司）、董昆鹏案外人执行异议之诉一案，不服长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘凤岐上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判执行异议成立；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案实际买卖关系证据充分确凿，不存在刘凤岐与刘凤平之间的债务关系，两人有无债权债务关系不是本案争议的焦点。一审法院查封之前，刘凤岐于2012年顶账取得房屋并订立商品房买卖合同，2013年装修使用了争议房屋，有本小区住户人员证明，有水电物业等2014年之后的各种缴费单据可以证明。一审判决有悖于最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条规定，刘凤岐有充分证据证明自己的主张符合排除执行的条件。刘凤岐已向一审提供2012年6月2日商品房买卖合同，另有2012年4月25日以楼顶债协议，而法院查封是始于2015年11月28日。根据物权法第15条规定，刘凤岐在房屋查封之前签订商品房买卖合同取得该房产。本合同是依法成立时生效的合同，时间先于查封。吉顺公司于2012年6月2日出具的收据足以证明刘凤岐已经向其支付了房屋全部价款。以楼顶债协议可以证明，刘凤岐与吉顺公司存在债权债务关系，吉顺公司欠刘凤岐钱，一审以刘凤岐口述确定是个人之间的顶账，不尊重原始证据，违背证据规则任意曲解。刘凤岐签订商品房买卖合同第15、24条约定，本合同生效之日起30天内，由出卖方申请登记备案，即刘凤岐在登记备案及取得权属证据上没有过错。（2016）吉0103执异61号裁定是生效的证据，与原审判决矛盾，应撤销原判。为此，刘凤岐上诉至二审人民法院，请求依法裁判。
中汇小贷辩称，刘凤岐与吉顺公司之间的以楼顶债协议不真实。刘凤岐一审明确表示系刘凤平欠款10万元并给刘凤平打工十几年，刘凤平将吉顺公司房产抵账给刘凤岐，但刘凤岐并没有提供刘凤平与吉顺公司之间的抹账协议，刘凤岐没有向法庭陈述清楚吉顺公司因何要将涉案房产抵账给刘凤岐，吉顺公司的抵账行为是有偿还是无偿行为。因此，在刘凤岐没有提供充足的证据能够证明吉顺公司具体抵账缘由的情况下，无法认定以楼顶债协议的真实性。刘凤岐主张的以房抵债的法律关系不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条关于支付房产价款的规定。该两项法律规定中明确了买受人需要支付房屋价款，才能对抗法院的查封，也就意味着买受人需要实际支付房屋对价，而在以房抵债的情况下，买受人并没有实际支付房屋对价，而是将原有债务进行了抵消，此种情况下，不符合上述法律规定的司法解释本意，应予驳回。刘凤岐并没有提供其在查封之前既已实际入住的相关证据，而我方已经向法庭提交了在查封涉案房产之前无人居住的证据，因此，刘凤岐的上诉请求也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条关于买受人实际入住的规定。刘凤岐没有办理过户登记手续，主观上亦存在过错。涉案房产在答辩人查封之前即已经取得产权证，而刘凤岐在房产抵账后长达近18个月的时间一直没有办理过户登记手续，刘凤岐主观上亦存在过错。综上，刘凤岐以以房抵债的方式取得涉案房产，没有支付对价，在人民法院查封涉案房产之前又没有实际入住涉案房产，且对涉案房产一直没有更名过户在主观上亦存在过错，因此，刘凤岐的上诉主张不应得到支持，请求二审法院在查清事实的基础上驳回刘凤岐的上诉请求。
中汇小贷向一审法院起诉请求：一、判令人民法院依法继续查封吉顺公司所有的位于通榆县站前街富强路（御华源小区）住宅1号楼2单元301号房屋（通房权证通字第XXXX号，建筑面积148.95平方米，丘地号04050775，户号0844），并准许中汇小贷对上述房屋进行强制执行。二、本案诉讼费由上述被告共同承担。
一审法院认定事实：案涉房屋系吉顺公司开发建设的。2012年7月29日通榆县房地产管理局为案涉房屋办理了房屋产权证，产权证号为：通房权证通字第XXXX号。2013年11月21日，中汇小贷与吉顺公司签订了编号为长中汇借字第20131121—1号、长中汇借字第20131121—2号《借款合同》二份。合同约定：吉顺公司向中汇小贷借款分别为2800000元和1150000元，总计4300000元。两份合同均约定借款期限为3个月，自2013年11月21日至2014年2月20日。同日，中汇小贷与吉顺公司签订了长中汇抵字第20131121—1号、长中汇抵字20131121—2号《抵押合同》两份。该合同约定以吉顺公司名下19套住宅、24套车库为吉顺公司的上述两笔借款提供抵押担保。19套房屋中，包含本案讼争房屋。合同第八条约定：抵押人应在本合同签订后3日内到相关的登记部门办妥抵押财产登记（或审批、备案）手续。抵押人应于抵押登记完成当日将抵押财产权利证书或抵押登记（或审批、备案）手续原件交给抵押权人持有。同日，中汇小贷与吉顺公司的法定代表人刘凤平（已死亡）、董昆鹏签订了编号为长中汇保字第20131121-1、长中汇保字第20131121-2号《保证担保合同》。合同约定由刘凤平和董昆鹏对吉顺公司在中汇小贷处的两笔借款承担连带保证责任。上述三份合同签订后，因吉顺公司未按照约定的期限为提供抵押的房屋和车库办理抵押登记，致中汇小贷分别以两份借款合同、抵押担保合同、保证合同为证据诉至原审法院，请求判令吉顺公司偿还借款及利息，承担各项服务费，刘凤平、董昆鹏对该笔借款承担连带清偿责任。原审法院立案受理该案，案号分别为（2013）宽立民调字第636、637号。受案后，中汇小贷向原审法院申请财产保全。依据中汇小贷提出的申请，原审法院制发了（2013）宽民立调字第636号、637号民事裁定书，查封了吉顺公司提供担保的24套车库、19套房屋（内含本案案涉房屋）。经原审法院主持调解，中汇小贷与吉顺公司达成调解协议。2013年11月28日，原审法院制发了（2013）宽立民调字第636、637号民事调解书。调解书中确认的调解协议内容为：一、被告通榆县吉顺房地产开发有限责任公司于2014年2月20日前一次性偿还长春市中汇小额贷款有限责任公司借款本金人民币280万元和115万元，利息按照月利率2%计算，各项咨询服务费率按月1%计算，从2013年11月21日开始计算至本金偿还完毕之日止；二、被告刘凤平、被告董昆鹏对上述款项承担连带清偿责任；三、其他双方无争议；四、案件受理费4200元、1725元由被告通榆县吉顺房地产开发有限责任公司负担。上述两份调解书生效后，因吉顺公司未按照调解书约定的义务履行，中汇小贷即于2014年向法院申请强制执行。2014年11月17日，原审法院以（2014）宽执字第441、442号执行裁定书和协助执行通知书，继续查封了吉顺公司提供担保的24套车库、19套房屋（内含本案案涉房屋）。执行裁定书制发后，刘凤岐向原审法院提出执行异议申请书，认为原审法院查封的案涉房屋系其购买，要求法院解除对该房的查封。原审法院通过执行异议审查后，认为：“案外人（刘凤岐）在法院查封涉案房屋前已与被执行人（吉顺公司）签订了购房合同，并已支付全部购房款，取得该房屋，由于被执行人的原因至今未能办理过户登记。案外人提出的异议符合上述法律规定，原审法院予以支持。”遂裁定：“中止对被执行人通榆县吉顺房地产开发有限责任公司所有的位于通榆县站前街富强路（御华源小区）住宅1号楼2单元301号房屋（通房权证通字第XXXX号、建筑面积148.95平方米、丘地号04050775，户号0844）的查封。”该裁定制发后，中汇小贷在法定期限内向原审法院起诉。庭审中，刘凤岐当庭提供了2012年6月2日其与吉顺公司签订的购买案涉房屋的《商品房买卖合同》及加盖吉顺公司财务专用章的收到刘凤岐354501元的收款收据、有17人签名的名单各一份，以证明涉案房屋是其购买。但在庭审中，刘凤岐自述：吉顺公司的法定代表人刘凤平是我弟弟。我给刘凤平打工十几年，在15年前刘凤平向我借款100000元未还，2011年（刘凤平）盖房子的时候，说欠我的100000元就用这个房子抵账。2012年6月2日签订合同，房子就是我的了。签合同当天售楼处给我的钥匙，房子就交给我了。2013年春我装修的，装修成公寓，打成单间出租了。
一审法院认为，刘凤岐作为案外人申请执行异议，负有举证义务证明其享有优先于申请执行人债权、足以阻却执行的权利。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的前提是:被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人的情形，案外人需要符合支付价款、实际占有财产、对未办理过户登记没有过错三个条件。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上述规定的是排除执行都需要具备条件。本案中，刘凤岐主张是在15年前借给刘凤平100000元并给刘凤平打工十几年，用以房抵借款及工资款的形式取得的诉争房屋，而刘凤岐借款的债务人是刘凤平个人并非吉顺公司，吉顺公司也并非与刘凤岐之间形成了真实的房屋买卖合同关系，本案诉争房屋系吉顺公司开发并登记在吉顺公司名下。首先，刘凤岐未有证据证明其与刘凤平之间的债务关系；其次，刘凤岐与刘凤平之间的以房抵债关系不能视为刘凤岐向吉顺公司支付了房屋对价；再次，刘凤岐未有证据证明对涉案房屋办理了房屋入住手续并实际占有之事实；最后，刘凤岐未提供证据证明其要求吉顺公司办理产权过户登记，主观上存在过错。综上，刘凤平的异议申请既不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，刘凤岐对本案诉争的通房权证通字第XXXX号、建筑面积148.95平方米、1号楼二单元301号、丘号04050775、户号0844的房屋不足以排除执行，故对中汇小贷公司要求继续查封并准许执行该执行标的的诉请，原审法院应予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，判决如下：继续查封并准许执行登记在通榆县吉顺公司开发有限责任公司名下的、坐落于通榆县站前街富强路（御华源小区）住宅1号楼2单元301号房屋（产权证号为通房权证通字第XXXX号、建筑面积148.95平方米、丘号04050775、户号0844的房屋）。案件受理费1000元，由刘凤岐、通榆县吉顺公司开发有限责任公司、董昆鹏负担。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上述法律规定是排除执行所需具备的条件。本案中，刘凤岐为支持其主张，一审时提交了日期为2012年6月2日其与吉顺公司签订的商品房买卖合同。刘凤岐陈述，案涉房屋系其用以房抵10万元借款及工资款的形式取得，但二审审理过程中，刘凤岐陈述案涉房屋系给吉顺公司打工，因未付工资，用包括案涉房屋在内的两套房屋抵顶的工资。该陈述与其一审陈述存在矛盾之处。同时根据上述第二十八条法律规定，案涉房屋现登记在吉顺公司名下，按刘凤岐主张其系用以房抵工资的方式取得案涉房屋，但其亦未针对案涉房屋进行产权变更登记。本案中，即使刘凤岐系非因自身原因未对案涉房屋办理过户登记，依据现有证据亦不能证明刘凤岐在人民法院查封案涉房屋之前其已合法占有该不动产。因此，根据以上论述，刘凤岐对案涉房屋不享有足以阻却执行的民事权益，其上诉请求不能得到支持。
综上所述，刘凤岐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人刘凤岐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 高云燕
二〇一八年五月三日
书 记 员 庞 娟