邵云根、招商银行股份有限公司绍兴分行、俞建芳等案外人执行异议之诉二审民事判决书
邵云根、招商银行股份有限公司绍兴分行、俞建芳等案外人执行异议之诉二审民事判决书
浙江省绍兴市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）：邵云根。
委托诉讼代理人：周利生、沈莹颖，浙江震天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司绍兴分行。
负责人：周迎，系行长。
委托诉讼代理人：陈校，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞建芳。
被上诉人（原审被告）：顾土根。
上诉人邵云根为与被上诉人招商银行股份有限公司绍兴分行（以下简称招商银行）、俞建芳、顾土根案外人执行异议之诉一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院(2018)浙0602民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，并于2018年4月20日进行庭询。上诉人邵云根的委托诉讼代理人沈莹颖、被上诉人招商银行的委托诉讼代理人陈校到庭参加诉讼，被上诉人俞建芳、顾土根未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邵云根上诉请求：1、撤销绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初1113号民事判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：原审法院作出的(2017)浙0602执4950号公告张贴于上诉人居住的绍兴市越城区房屋外,决定将被上诉人俞建芳、顾土根名下绍兴市越城区房屋等四处房屋进行依法评估拍卖。上诉人对拍卖的上述绍兴市越城区房屋提出执行异议，要求在拍卖中应注明带租拍卖。因绍兴市越城区房屋原系上诉人邵云根与妻子赵惠娟于2003年从房产公司购买并实际居住。2013年9月左右，因被上诉人俞建芳、顾土根与上诉人邵云根有债权债务关系，邵云根与妻子赵惠娟将上述房屋转让给俞建芳、顾土根，转让时双方明确约定，上述房屋十年内由上诉人家庭长期租用，租金折抵部分房屋转让款，因双方系要好朋友，故未订立书面租赁合同，俞建芳、顾土根也从未入住上述房屋。后俞建芳、顾土根因经营需要向银行贷款，将上述房屋抵押给被上诉人招商银行，招商银行在审查贷款时也明知房屋出租给上诉人家庭，且目前仍在租用。综上，上诉人与俞建芳、顾土根之间虽未签订《房屋租赁合同》，但上诉人自2003年开始居住于涉案房屋，特别是2013年所有权转移时，双方约定将房屋租赁给上诉人十年，至今上诉人全家一直居住于上述房屋内。故，请求二审法院支持上诉人的上诉诉请。
被上诉人招商银行辩称：邵云根不能提供书面的租赁合同，也没有实际占有案涉房屋。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人俞建芳、顾土根未作答辩。
邵云根向原审法院起诉请求：1、确认原告对绍兴市越城区房屋享有承租权，法院在执行拍卖处置中应注明带租拍卖（即买卖不破租赁）。2、在法院拍卖租赁物时保护原告自行装修费用五万元。3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实：本案讼争房产坐落于绍兴市越城区，系被告俞建芳所有【所有权证为绍房权证绍市字×××号，国有土地使用权证为绍市国用（2013）第15727号】。根据绍房他证绍市字第××号他项权证记载，俞建芳以其所有的上述房产向招商银行提供抵押担保，并于2013年11月20日办理了抵押登记。
2016年3月30日，该院在审理原告招商银行与被告俞建芳、顾土根金融借款合同纠纷一案中，诉讼保全轮候查封了涉案房产。2016年8月21日，该院作出（2016）浙0602民初2410号民事判决书，其中对招商银行就涉案房产经折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权进行了确认。
2017年8月25日，该院以（2017）浙0602执4950号立案执行上述判决。执行过程中，原告向该院提出执行异议。2017年12月7日，该院（2017）浙0602执异179号执行裁定书作出驳回其执行异议，故成讼。
原审法院认为，本案争议的焦点是原告主张的租赁权对本案讼争房产是否享有排除执行的权利。根据法律规定，当事人对其主张的事实应提供相应证据，没有证据或者证据不足以证明的，则应承担举证不能的后果。本案原告主张其在诉争房屋抵押前对房产已享有租赁权，但其未提供书面租赁合同及已实际履行的相应证据，故对其与被告存在租赁关系的事实不予认定，其要求在房屋执行中带租拍卖的请求，于法无据，不予支持。对其要求保护房屋装修费用的请求，非本案的审理范围，故不予处理。被告俞建芳、顾土根经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相关的民事权利，依法进行缺席判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第(二)项之规定，判决：驳回原告邵云根的诉讼请求。案件受理费550元，由原告邵云根负担。
二审中，上诉人邵云根与被上诉人招商银行股份有限公司绍兴分行、俞建芳、顾土根均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人邵云根对讼争的房产是否享有带租拍卖执行的民事权利。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。"因此，租赁权可以对抗抵押权应当具备以下三要件：一是租赁合同真实有效；二是租赁合同签订于被执行房屋设定抵押前；三是承租人在抵押权设立前已占有使用房屋至今。
就本案而言，首先，上诉人自认其与被上诉人俞建芳、顾土根之间未签订涉案房屋的租赁合同。其次，被上诉人俞建芳、顾土根就涉案的房屋设定抵押时,曾向抵押权人出具抵押物确认书，声明诉争房屋未出租。而上诉人在原审中提供租赁合同说明一份，旨证明上诉人与被上诉人俞建芳、顾土根之间存在租赁关系的事实。该份说明虽然有俞建芳签字，但是其内容与前述抵押物确认书的内容是相左的。最后，诉讼中上诉人既不能提供占有使用涉案房屋的诸如交纳水电费等的相关凭证，亦不能提供租金折抵部分房屋转让款的依据。
综上，上诉人邵云根对涉案房产并不享有带租拍卖执行的权利。其上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费550元，由上诉人邵云根负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 孙志萍
审判员 王普庆
二〇一八年四月二十五日
书记员 范艳艳