通州建总集团有限公司、中国十五冶金建设集团有限公司二审民事判决书
通州建总集团有限公司、中国十五冶金建设集团有限公司二审民事判决书
湖北省黄石市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）:通州建总集团有限公司。
法定代表人:张晓华,该公司董事长。
委托诉讼代理人：季国旗，该公司法务总监。
委托诉讼代理人:彭涛,湖北三鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:中国十五冶金建设集团有限公司。
法定代表人:喻振贤,该公司总经理。
委托诉讼代理人:吴剑桥,湖北群力律师事务所律师。
原审第三人:四川德旺建筑劳务有限公司。
法定代表人:邓建春,该公司总经理。
原审第三人:邓建春。
原审第三人:邓文明,男、1972年1月15日出生,汉族,户籍登记地址为成都市成华区,现下落不明,
上诉人通州建总集团有限公司(以下简称:通州建总公司)因与被上诉人中国十五冶金建设集团有限公司(以下简称:十五冶公司)、第三人四川德旺建筑劳务有限公司(以下简称:德旺公司)、邓建春、邓文明案外人执行异议之诉一案,不服湖北省黄石市下陆区人民法院(2016)鄂0204民初732号民事判决,向本院提起上诉。本院2017年10月12日立案后,依法组成合议庭于2018年1月30日公开开庭进行了审理，通州建总公司委托诉讼代理人季国旗、彭涛，十五冶公司委托诉讼代理人吴剑桥到庭参加了诉讼，第三人德旺公司、邓建春、邓文明经公告送达未到庭。本案现已审理终结。
通州建总公司上诉请求:请求撤销一审法院判决,依法支持其诉讼请求；本案受理费由十五治公司承担。事实与理由：一、一审法院对其“请求撤销湖北省黄石市下陆区人民法院作出的(2016)鄂0204执异4号执行裁定书的诉讼请求不属于本案审理范围"的认定,违反了法定程序,剥夺了其的诉讼权利,维护了错误的裁定。1、其提起执行异议之诉的依据是(2016)鄂0204执异4号执行裁定书,该裁定书明确给予其救济途径为执行异议之诉,而一审法院认定其对该裁定书提起诉讼的诉请不属于审理范围,剥夺了其的合法救济途径;2、一审法院不审理其提出的撤销裁定的诉讼请求只审理附带提出的确认权利的诉讼请求,与法不符;3、一审法院作出的(2016)鄂0204执异4号执行裁定书审判长系郭刚,同时郭刚又是本案执行案件的执行法官，该裁定书程序违法,且其并未违反法院协助执行义务,一审法院认定事实错误,应予以撤销。二、一审法院认定事实错误,侵害了其的合法权利。1、其与涉案工程“潍坊恒大翡翠华庭项目"负责人邓建春为内部承包关系,而一审法院错误认定为挂靠关系,错误认定邓建春为涉案工程的实际承包人,其不是涉案工程款的所有权人;2、其支付为履行《建设工程施工合同》而支出的材料费等160笔必要的成本费用并非完全是发包方支付的工程款,一审法院仅凭汇款单上注有“邓建春汇"就认定为邓建春所有明显失当。综上,请求二审法院依法支持其的上诉请求。
十五冶公司辩称：一、一审法院适用法律正确。1、一审认定通州建总公司“请求撤销黄石市下陆区人民法院作出的(2016)鄂0204执异4号执行裁定书不属于本案审理范围"适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，人民法院对案外人执行异议之诉的审理范围是查明“执行标的的权益归属",而不是执行行为是否合法。2、黄石市下陆区人民法院(2016)鄂0204执异4号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，通州建总公司擅自支付的工程款是邓建春因挂靠关系所产生的款项。3、通州建总公司为规避责任曲解(2013)鄂下陆民初字第00300号协助执行通知书第三项要求，该项要求是冻结工程款或质保金1950万元，并未要求只冻结到期债权。法院冻结邓建春的工程款或质保金符合法律规定,通州建总公司未经执行法院解冻擅自支付该工程款后不能追回应当承担赔偿责任。4、该工程款为邓建春所有并包含邓建春的收益。5、通州建总公司以“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查"认定(2016)鄂0204执异4号执行裁定书程序违法不成立。二、一审认定事实清楚。1、重庆市第一中级人民法院终审《民事裁定书》、山东省潍坊市中级人民法院终审《民事判决书》中，通州建总公司自认邓建春并非通州建总公司的职工,是山东潍坊恒大翡翠华庭一期工程的承包人，且邓建春与通州建总公司无劳动、工资,社保关系,一审认定邓建春与通州建总公司是挂靠关系正确。2、虽然发包人将工程款支付至通州建总公司的账户,只是为了掩盖挂靠这一违法行为，便于通州建总公司控制资金和收取邓建春的挂靠费，该工程款的实际所有人是邓建春而非通州建总公司。3、通州建总公司认为邓建春给其造成严重经济损失,支付160笔款项不是邓建春承包的利润其中有垫付的资金违背客观事实。4、通州建总公司应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。三、通州建总公司提交的证据恰恰证明邓建春与其之间是挂靠关系。1、通州建总公司提供的《养老保险缴纳记录》实为事后补缴，且未提供医疗、工伤、失业、生育保险的缴费凭证，不能证实邓建春与通州建总公司有劳动、工资、社保关系。2、通州建总公司提交的《内部工程项目承包协议》进一步证实邓建春挂靠通州建总公司承包工程的本质。3、《中标通知书》与通州建总公司的主张自相矛盾。4、本案中,邓建春与通州建总公司无劳动合同、无工资支付、无社会保险关系,且通州建总公司自认邓建春不是其员工并为邓建春专门建立记账科目这些事实足以证实通州建总公司与邓建春是工程承包的挂靠关系。综上,一审法院认定事实清楚，适用法律正确,请求驳回通州建总公司的全部上诉请求。
第三人德旺公司、邓建春、邓文明均未答辩,亦未参加诉讼。
通州建总公司向一审法院起诉请求:1、撤销湖北省黄石市下陆区人民法院作出的(2016)鄂0204执异4号执行裁定书;2判令确认自2013年9月13日起至2016年5月18日止,通过山东潍坊恒大翡翠华庭一期工程中汇出的160笔款项均归其所有,并停止对上述财产的执行;3、本案案件受理费由十五冶建设公司承担。
一审法院认定的事实:2013年1月11日,通州建总公司通过公开招投标的方式取得山东潍坊恒大翡翠华庭一期的工程,并收到了编号为潍招潍城12-129-5126号的《中标通知书》,《中标通知书》的具体内容如下:山东普云公司的恒大翡翠华庭一期工程施工,建设面积90005.44平方米,2013年1月7日公开开标后,已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作,现确定通州建总公司为中标人,中标价格为137166010.00元。中标日期:自2013年1月21日开工,2016年1月21日竣工,总工期1095天,工程质量要求符合合格标准。2013年2月1日,山东普云公司(发包人)与通州建总公司(承包人)签订合同编号为(GF-1999-0201)的《建设工程施工合同》,合同约定:恒大翡翠华庭一期工程的工程承包范围是施工图全部内容,合同工期为2013年1月21日起至2016年1月21日止,合同工期总日历天数1095天,工程质量标准为合格,合同价款137166010.00元,工程承包人向工程发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任,工程发包人向工程承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2013年9月12日,湖北省黄石市下陆区人民法院在执行十五冶诉德旺公司、邓建春、邓文明建筑工程合同纠纷一案中,对案外人(异议人)通州建总公司下达了(2013)鄂下陆民初字第00300号《协助执行通知书》,该《执行通知书》第三项要求通州建总公司协助冻结邓建春在山东潍坊恒大翡翠华庭一期工程中的工程款或质保金19500000元,2013年9月23日,通州建总公司即以异议书形式书面回复表明邓建春在该公司并无到期债权,冻结邓建春在山东潍坊恒大翡翠华庭一期工程的债权,该公司不予协助执行。自2013年9月13日起至2016年5月18日期间,通州建总公司通过交通银行北京团结湖支行账户以邓建春的名义汇款160笔,涉案金额超过法院冻结的标的额。2016年6月24日,湖北省黄石市下陆区人民法院对通州建总公司下达了(2016)鄂0204执166号责令责任人追回财产通知书,通州建总公司收到上述通知书后即书面回复其并无擅自支付行为,无需承担财产追回责任。2016年7月6日,湖北省黄石市下陆区人民法院对通州建总公司下达了(2016)鄂0204执166号之一《执行裁定书》,通州建总公司收到上述执行裁定书后即提出书面的执行异议,认为其公司不欠被执行人邓建春任何款项,不存在协助执行义务,而被执行人邓建春尚欠其公司债务,自2013年9月至今,其公司从未向邓建春支付过任何欠款,故请求依法撤销(2016)鄂0204执166号执行裁定书。2016年7月26日,湖北省黄石市下陆区人民法院作出(2016)鄂0204执异4号《执行裁定书》,依法驳回通州建总公司的执行异议申请,通州建总公司不服上述裁定向法院提出执行异议之诉。
一审法院认为:当事人对自己的主张,有责任提供证据予以证明。本案中通州建总公司作为案外人对执行过程中已查封的财产以自己为财产实际权利人为由主张停止执行,应提供证据予以证实,不能证明的,应承担举证不能的法律后果，通州建总公司主张自己是涉案工程款的实际所有权人的依据为其系涉案工程的实际承包人,第三人邓建春系其职工,亦系其前期派驻到涉案工程工地的负责人,与其系内部承包关系而不是挂靠关系,故认为其是涉案工程款的实际所有权人。虽然涉案工程的承包合同系通州建总公司与山东普云公司所签订,但通州建总公司未能对涉案工程的对账单和会计明细单多次以“邓建春汇"的名义进行支付的事实进行合理说明,应承担对其不利的法律后果,又根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第11条第5款“存在下列情形之一的,属于挂靠:(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的"的规定,通州建总公司虽为第三人邓建春缴纳个人养老保险,但不足以证实涉案工程中标及实施期间双方间即建立了社会保险、劳动及工资关系,且其未提交其与第三人邓建春的劳动合同、劳动工资支付凭证等,故通州建总公司与第三人邓建春之间依法应认定为挂靠关系,涉案工程即山东潍坊恒大翡翠华庭一期工程的实际承包人应为第三人邓建春,通州建总公司不是涉案工程款的所有人,其对涉案工程项目的160笔工程款或质保金不享有民事权益。综上,依法对通州建总公司提出的“自2013年9月13日起至2016年5月18日止,通过山东潍坊恒大翡翠华庭首期主体及配套工程中汇出的160笔款项均归通州建总公司所有"的诉讼请求不予支持。通州建总公司提出“撤销湖北省黄石市下陆区人民法院作出的(2016)鄂0204执异4号执行裁定书"的诉请不属于本案审理范围,故依法对该诉请不予支持。依照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定,判决:驳回通州建总公司的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据第三百一十二条规定:“对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求",据此,案外人执行异议之诉案件的审理范围系审查案外人是否对执行标的享有足以阻却强制执行的实体权利,而非执行行为的合法性，案外人提起执行异议之诉的理由须是针对执行标的实体权利提出异议,并非针对执行行为提出异议,且行为和实体异议的基础权利是实体权利，在基础权利及目的竞合的情形下实体异议吸收程序异议。本案中，通州建总公司提起案外人执行异议之诉的根本目的是排除强制执行标的。一审法院认定通州建总公司提出“撤销湖北省黄石市下陆区人民法院作出的(2016)鄂0204执异4号执行裁定书"的诉请不属于本案审理范围就是对该请求进行了审查并作出判决，一审适用法律并无不妥,通州建总公司提出一审法院违反了法定程序,剥夺了通州建总公司的诉讼权利,维护了错误的裁定的上诉理由不能成立,本院不予支持。关于通州建总公司以“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查"为由认为一审法院作出的(2016)鄂0204执异4号裁定书程序违法,由于其不属于案外人执行异议之诉的审理范围,故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于通州建总公司与邓建春的关系问题。所谓挂靠,是指没有资质的施工人或者资质低的施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程的行为。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第11条第5款规定:“存在下列情形之一的,属于挂靠:(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的",在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工,即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会保险关系(三者应同时满足,且应在中标时起整个合同履行期内这些现场管理人员就应具备),如果这些实际管理人员(尤其是项目实际负责人)中只要有一人与施工单位之间没有订立的劳动合同,或没有建立劳动工资或社会保险关系,则可能存在着挂靠情形,如果相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的,应认定为挂靠。本案中,通州建总公司提供证据不足以证实涉案工程中标及实施期间双方即建立了社会保险、劳动及工资关系，并在执行法院冻结后向被执行人支付款项，故一审法院认定邓建春与通州建总公司为挂靠关系,涉案工程实际承包人应为邓建春并无不当,通州建总公司主张其与邓建春为内部承包关系的上诉理由不能成立,本院不予支持。关于涉案工程款的所有权归属问题。由于邓建春与通州建总公司为挂靠关系,邓建春为涉案工程的实际承包人。根据双方签订的内部工程项目承包协议约定由邓建春本人与管理人员签订劳动合同、下达人事聘用文件、办理社会保险、建立职工名册，邓建春对涉案工程项目全过程实行项目独立核算、自负盈亏，证实该工程款实属邓建春挂靠通州建总公司施工获取的工程款,该工程款应属邓建春所有和支配。仅2013年7月4日至2014年1月23日，山东普云公司支付涉案工程款达3155万元，通州建总公司称法院冻结后支付的160款项并非完全是发包方支付的工程款没有证据证实。其主张邓建春只有在完全履行合同义务的情况下,经双方结算或者法院或仲裁机构认定产生利润的情况下,才能确定邓建春是否对工程款享有所有权的理由不成立，本院不予支持。另,根据第三百一十一条规定:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任"本案中,通州建总公司提供的证据不足以证明其系涉案工程款的实际所有权人。一审法院认定通州建总公司应承担举证不能的法律后果,符合法律规定,本院应予维持。
综上所述，通州建总公司提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由通州建总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何秀星
审判员 卢丽华
审判员 戴俊英
二〇一八年四月三日
书记员 严彬彬