田冬海与广州市芳村市政园林建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷上诉案
田冬海与广州市芳村市政园林建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷上诉案
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
上诉人(原审原告)：田冬海。
委托代理人：唐子杨，广东易春秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市芳村市政园林建设工程有限公司。
委托代理人：周宦生、方如大，均为广东格林律师事务所律师。
上诉人田冬海因与被上诉人广州市芳村市政园林建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初8923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2017年8月15日，上诉人向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被上诉人支付：1、住院伙食补助费14280元、护理费20400元；2、停工留薪期工资57915元、一次性伤残补助金75735元、一次性伤残就业补助金178200元、一次性工伤医疗补助金35640元、伤残津贴320760元；3、解除劳动合同经济补偿金6682.5元。2017年10月16日，该仲裁委员会作出了穗荔劳人仲案字[2017]832号仲裁裁决书，一、被上诉人支付2017年6月停工留薪期工资差额1400元；二、被上诉人支付2017年7月至8月伤残津贴差额854.64元；三、驳回上诉人其余的仲裁请求。上诉人不服裁决，提起诉讼。
原审法院另查，2016年6月1日，上诉人与被上诉人签订劳动合同，合同期限从2016年6月1日至2017年12月31日，每月工资1895元。
2016年6月16日，上诉人因交通事故导致头部受伤。当日至2017年1月6日，上诉人在广东省中医院芳村医院住院治疗。上诉人住院治疗204天，期间由家属进行护理，被上诉人支付了护理费3285元。此外，被上诉人为上诉人家属支付了房租水电等费用共计121332.3元。
2017年3月29日，广州市荔湾区人力资源与社会保障局认定上诉人为工伤。经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，上诉人劳动功能障碍程度六级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期自2016年6月16日至2017年7月5日止。
上诉人领取了2016年6月至2017年5月期间月工资3200元、2017年6月至2017年8月期间月工资1800元。
被上诉人已为上诉人参加了社会保险。停工留薪期满，被上诉人没有安排上诉人工作。上诉人没有提出解除劳动合同。
原审法院认为，上诉人与被上诉人签订了劳动合同。该合同对双方具有约束力。
上诉人主张每月工资3500元。被上诉人予以否认。根据工资表，原审法院确认上诉人每月工资3200元。
上诉人因工受伤需要暂停工作接受医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由被上诉人支付。被上诉人在2017年6月每月发放了工资1800元，尚应支付2017年6月停工留薪期工资差额1400元（3200元－1800元）。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。上诉人头部受伤，住院期间需要生活上的护理。上诉人住院期间由家属护理，护理费按每天100元计算。被上诉人支付了护理费3285元，尚应支付住院期间护理费差额17115元（100元×204天－3285元）。
上诉人因工致残被鉴定为六级伤残。被上诉人未能安排上诉人工作，由被上诉人按月发给伤残津贴。上诉人受伤前月平均工资为3200元，本人工资按2014年广州市职工平均工资6187元的百分之六十计算为3712.2元（6187元×60%）。上诉人的伤残津贴按本人工资的百分之六十计算为2227.3元（3712.2元×60%）。被上诉人在2017年7月至8月每月发放了工资1800元，尚应补发2017年7月至8月伤残津贴差额854.6元（2227.3元×2月－1800元×2月）。
被上诉人为上诉人参加了社会保险。双方的劳动关系至今存续。上诉人直接请求被上诉人支付相关的工伤保险待遇，理据不充分，原审法院不予支持。
至于被上诉人为上诉人家属垫付费用问题，从保护上诉人合法权益的角度出发，该垫付费用不宜直接冲抵被上诉人所应支付的工伤待遇。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第六十六条的规定，判决：一、广州市芳村市政园林建设工程有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向田冬海支付2017年6月停工留薪期工资差额1400元。二、广州市芳村市政园林建设工程有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向田冬海支付2017年7月至8月伤残津贴差额854.6元。三、广州市芳村市政园林建设工程有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向田冬海支付2016年6月16日至2017年1月6日住院期间护理费差额17115元。四、驳回田冬海其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州市芳村市政园林建设工程有限公司负担。
上诉人田冬海不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院以被上诉人为上诉人参加了社会保险为由，对上诉人请求支付相关工伤保险待遇不予支持，上诉人不服，请求改判。
被上诉人为上诉人参加工伤保险的时间是2017年6月24日，而上诉人发生工伤事故的时间是2017年的6月16日，属事故后参加的社会保险。2017年10月13日上诉人与被上诉人一起到荔湾区社会保险基金管理中心对上诉人的工伤保险待遇进行了申请，社会保险基金管理中心以发生工伤后为其参加工伤保险不予赔付，要求由被上诉人给付工伤待遇相关费用，并于2017年10月17日出具了告知书。根据《工伤保险条例》第六十二条、《广东省工伤保险条例》第四十三条、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第十二条规定，未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位承担支付工伤保险待遇的责任。事后参加工伤保险的，应当由用人单位补交工伤保险费、滞纳金后，工伤保险基金和用人单位依照工伤条例的规定支付新发生的费用。这里的新发生的费用不是指原工伤发生的费用，而是指原工伤外重新发生的费用。因此一审法院判决错误，请求二审法院依法改判。
二、一审法院未判令被上诉人支付住院伙食费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，上诉人共住院204天，按70元/天计算，其伙食费为14280元。
综上，上诉人上诉请求：1、请求依法改判被上诉人支付一次性伤残补助金17个月本人工资为63107.4元；2、被上诉人支付伙食费14280元。
被上诉人答辩称，原审判决并无不当，请求驳回上诉人的上诉请求。根据《工伤保险条例》的规定，上诉人伤残等级六级，一次性伤残补助金应当是十六个月的本人工资。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2017年10月17日，荔湾区社会保险基金管理中心向被上诉人出具《告知书》称，因上诉人工伤发生的时间为2017年6月16日，被上诉人为上诉人参保的时间为2017年6月24日，是在上诉人发生工伤后为其参加工伤保险的，根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”
本院认为，《工伤保险条例》第六十二条规定：“。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”本案中，根据荔湾区社会保险基金管理中心出具的《告知书》可以确认，在上诉人发生工伤事故时，被上诉人并未为上诉人参加工伤保险。据此，上诉人要求被上诉人按照《工伤保险条例》的规定，向其支付相应的工伤保险待遇，有事实和法律的依据。
《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。”。现上诉人经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动功能障碍程度六级。故上诉人要求被上诉人按照每月3712.2元的标准，向其支付一次性伤残补助金的理由成立，本院予以支持。但上诉人要求被上诉人支付17个月本人工资的一次性伤残补助金，缺乏法律的依据，本院对此不予采信。根据上述法律规定，被上诉人应支付的一次性伤残补助金为59395.2元（3712.2元/月×16个月）。
此外，上诉人要求被上诉人按照每天70元的标准，向其支付住院期间的伙食费，符合《工伤保险条例》第三十条的规定，本院对此予以支持。则被上诉人应当支付的住院伙食补助费为14280元（70元/天×204天）。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十六条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下:
一、维持广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初8923号民事判决;
二、被上诉人广州市芳村市政园林建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人田冬海支付一次性伤残补助金59395.2元、住院伙食补助费14280元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广州市芳村市政园林建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年五月七日
书记员 彭泽鑫
冯晓雯