【审理法院】:华东地区/山东省/山东省聊城市中级人民法院

【法院层级】:中级法院

【案例类型】:普通案例

【审理程序】:二审

【案  号】:刑事/渎职罪/玩忽职守罪

【文书类型】:判决书

【审结时间】:2018/1/18 0:00:00

曹立功受贿、玩忽职守二审刑事判决书
当事人信息

原公诉机关山东省茌平县人民检察院。

上诉人(原审被告人)曹立功,男,1969年4月2日出生于山东省茌平县,汉族,研究生文化,聊城市服务业管理办公室规划科原科长,住聊城市高新区。因涉嫌犯受贿罪,于2015年3月11日被山东省茌平县人民检察院刑事拘留,同年3月25日被山东省聊城市人民检察院决定逮捕,次日由山东省茌平县公安局执行逮捕。

审理经过

山东省茌平县人民法院审理茌平县人民检察院指控原审被告人曹立功犯受贿罪、玩忽职守罪一案,于2016年10月9日作出(2015)茌刑初字第156号刑事判决,原审被告人曹立功不服,提出上诉,本院于2017年6月5日作出(2016)鲁15刑终185号刑事裁定,裁定撤销原审判决,发回重审;茌平县人民法院于2017年8月23日作出(2017)鲁1523刑初102号刑事判决,原审被告人曹立功不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定:

一、受贿犯罪事实

(一)2012年12月份,被告人曹立功在担任聊城市服务业管理办公室规划科科长期间,伙同作为聊城市服务业管理办公室副主任的徐某(已判决)利用职务之便为聊城市吉发工程咨询有限公司(以下简称吉发公司)谋取利益,并收受吉发公司给予的25.5万元,其中徐某分得10万元,曹立功分得10万余元。

原审判决认定上述事实的证据有:书证有限责任公司变更登记审核表、公司登记(备案)申请表、营业执照、吉发公司现金日记账、记账凭证、费用报销单、山东省公益事业定向捐赠专用收据、孙某1卡银行卡交易信息、曹立功银行卡交易信息、周某银行卡交易信息;证人徐某、吕某、孙某1、周某、曹某1、王某1、王某2、蔡某、张某1、孙某2等人的证言;被告人曹立功的供述和辩解等。

(二)2008年至2013年,被告人曹立功在担任聊城市服务业管理办公室规划科科长期间,利用职务之便为山东神绘激光科技研发有限公司(以下简称神绘公司)在申请项目资金过程中提供帮助,并以低于对外销售价88875元的价格购买神绘公司开发的房屋一套。

原审判决认定上述事实的证据有:书证职工内部住房购房合同、劳动合同书、租赁合同、收据、公租房明细一览表、楼房明细一栏表、刑事判决书;证人张某3、李某、任某、周某、曹某2等人的证言;被告人曹立功的供述和辩解等。

二、玩忽职守犯罪事实

2006年至2015年,被告人曹立功在担任聊城市服务业管理办公室规划科科长期间,在负责办理服务业发展引导资金管理项目过程中,工作严重不负责任,致使聊城市信美中和食品有限公司(以下简称信美中和公司)、聊城市富瑞斯康洁洗涤有限公司(以下简称富瑞斯洗涤公司)、聊城市好嫂子养老服务中心(以下简称好嫂子服务中心)利用虚假的申报材料骗取服务业发展引导资金310万元。

原审判决认定上述事实的证据有:书证好嫂子服务中心记账凭证、富瑞斯洗涤公司领款书、中国人民银行支付凭证、聊城市东昌府区财政局关于拨付2014年市级服务业发展引导资金的通知、好嫂子服务中心关于2014年聊城市服务业发展引导资金扶持项目的申报材料、富瑞斯洗涤公司的申报材料、恒丰银行账户查询明细、企业法人营业执照、聊环登(2013)12号文件、固定资产借款合同、存款证明;证人徐某、翟某、刘某、朱某1等人的证言,被告人曹立功的供述和辩解等。

一审法院认为

原审法院认为,被告人曹立功身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。被告人曹立功身为国家机关工作人员,在服务业发展引导资金项目的筛选及申报工作中,严重不负责任,不认真履行职责,致使国家损失310万元,其行为已构成玩忽职守罪。被告人曹立功伙同他人共同收受他人财物,属共同犯罪,且其在共同犯罪中积极参与,起主要作用,系主犯,依法应按其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人曹立功以低于对外销售价购买神绘公司楼房的犯罪事实,已经着手实行犯罪,由于其意志以外的原因而使犯罪未得逞,属犯罪未遂,依法可比照既遂犯对其从轻处罚。关于公诉机关对被告人曹立功玩忽职守罪的指控,因给国家造成310万元的经济损失,是由多种原因所致,聊城市发展和改革委员会、聊城市财政局、聊发改服务[2014]178号关于组织申报2014年山东省和市级服务业发展引导资金扶持项目的通知,明确规定发改部门和财政部门对省级、市级服务业发展引导资金项目申报材料的审查程序及分工。被告人曹立功所在的聊城市服务业管理办公室对申报材料侧重负责产业政策、项目水平及建设条件等方面的审核。综观全案情节,被告人曹立功在玩忽职守犯罪中所起作用较小,情节轻微。被告人曹立功犯有数罪,依法应按数罪并罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十三条、第三十七条、第六十九条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定,以被告人曹立功犯受贿罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元,犯玩忽职守罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元;被告人曹立功犯罪所得15.5万元,予以追缴。

宣判后,被告人曹立功不服,提出上诉,理由如下:

(一)关于第一起受贿犯罪:1、涉案25.5万元不是其与吉发公司的经济往来,而系聊城市发改委及市工程咨询院集体决策发给业务科室的返还款(后又辩解是给相关工作人员个人的福利),属于违反财经纪律的行为。2、其只是根据领导徐某的决策和安排接受、支出涉案款项,与徐某没有共同受贿(贪污)的故意,不应认定为共同犯罪。3、其没有利用职务便利为吉发公司谋取利益,不构成受贿罪。4、其将支付给徐某10万元后的15.5万元用于公务支出,没有非法占为己有。

(二)关于第二起受贿犯罪:1、神绘公司在2008年和2013年分别申请服务业发展引导资金时,其均没有利用职务便利为神绘公司谋取利益,且2011年购房时张某3没有提出任何具体请托,其也没有承诺为该公司谋取利益。2、其是按2200元每平方米交的房钱,但不代表就是最后成交价格,房子价格始终处于谈判协商过程中,其购买价格没有低于他人。3、涉案房屋未实际交付,不构成受贿罪。4、涉案房屋属于企业内部自用房屋,不属于商品房,不允许对外销售,一审法院认定其受贿数额为88875元没有事实和法律依据。5、商品房交易实际价格低于市场价格30%以上才能认定受贿,本案购房差价未超过30%,因此不构成受贿罪。

(三)关于玩忽职守犯罪:1、2013年信美中和公司申报省级服务业发展引导资金,是由东昌府区服务业管理办公室和区财政局筛选后联合上报到聊城市服务业管理办公室和市财政局的,由东昌府区服务业管理办公室和区财政局对项目申报的真实性、合法性、可行性负责,并作出承诺,且相关人员已经承担了刑事责任,其作为聊城市服务业管理办公室规划科科长仅仅负责对项目是否属于申报范围以及上报的相关资料进行审查,其对上报的有关材料出现的问题不应当再承担玩忽职守罪的刑事责任。2、2014年富瑞斯洗涤公司和好嫂子服务中心申报市级服务业发展引导资金出现的问题,是他们均伪造了单位存款证明,但对该单位存款证明的真实性审核,根据2014年《聊城市财政投资评审管理暂行办法》规定,应由市财政局投资评审机构负责,不属于聊城市发改委的职责范围,其工作职责与该两个单位最终获得260万元服务业发展引导资金不具有因果关系,不构成玩忽职守罪。

(四)其他。原来的刑法对受贿罪并没有判处罚金的规定,一审判决以受贿罪判处其罚金没有法律依据。

二审法院查明

经二审审理查明:

(一)贪污的事实

2012年12月份,与聊城市发改委下属事业单位聊城市工程咨询院有合作关系的吉发公司返还给聊城市服务业管理办公室规划科业务款25.5万元,上诉人曹立功在担任聊城市服务业管理办公室规划科科长期间,伙同作为聊城市服务业管理办公室副主任的徐某(已判决)利用职务之便,将上述款项中的19.7万元私分,其中徐某分得10万元,曹立功分得9.7万元。

认定上述事实的证据有:

1、书证

(1)有限责任公司变更登记审核表、公司登记(备案)申请表、营业执照等,证实吉发公司的工商登记及变更情况。该公司法定代表人原为吕某,2011年2月变更为徐某,2011年8月变更为吕某,2014年变更为王渊源。

(2)户名孙某1卡号分别为62×××93、62×××77的银行卡交易信息,曹立功卡号分别为45×××09、62×××13的银行卡交易信息,周某卡号为62×××33的银行卡交易信息,证实2012年12月11日孙某62×××93账户转账7万元至曹立功45×××09账户;2012年12月29日孙某62×××77账户转账18.5万元至曹立功45×××09账户;曹立功该账户于2012年12月11日转账5万元至曹某1账户,于2012年12月29日、12月30日、12月31日、2013年1月2日共转账17万元至周某6222081611000105650账户,以及剩余3.5万元的消费支出情况;周某该账户于2012年12月29日、12月31日、2013年1月4日将上述17万元转账至周某62×××33账户,2012年12月29日周某尾号3033账户转10万元至徐某指定的62×××13账户。

(3)吉发公司现金日记账、记账凭证、费用报销单、山东省公益事业定向捐赠专用收据,证实2012年3月20日,吉发公司向第四届中国江北水城书画精品展捐款20万元活动经费,2012年8月1日入账。

(4)聊城市发改委党组会议纪要、聊城市人事局文件,证实曹立功的任职情况。

(5)茌平县人民法院(2015)茌刑初字第132号刑事判决书,证实徐某已将涉案10万元退缴。

(6)聊城市发展和改革委员会出具的情况说明,证实2015年年初,曹立功向该单位退缴6.1万元。

2、证人证言

(1)同案犯徐某的证言,证实吉发公司开始和聊城市发改委合作时业务量不大。2011年下半年或2012年上半年时,吕某找我反映说公司业务量不行,现在市场存在潜规则,各工程咨询公司和介绍单位之间都存在着业务返还,吉发公司在竞争中没有优势,也得搞业务返还这一模式,之后吕某制作了一个返还方案,我记得当时定的是按业务额的10%返还给聊城市发改委各介绍业务的科室,按业务额的30%返还给各县市区介绍业务的发改部门。我把吕某做的这一方案汇报给了聊城市发改委孙兰雨主任,孙兰雨主任看后说给科室返还10%太多,最多返还5%;对县发改部门的返还没有意见。之后吕某就确定了按业务额的5%返还给市发改委各介绍业务的科室,按业务额的30%返还给各县市区介绍业务的发改部门。

2012年下半年时,曹立功跟我汇报说吕某要给科里业务返还,一共是24万元或26万元我记不清了。我和曹立功商量了一下,决定每人分10万元,剩下的4万元或6万元分给当时的市服务业管理办公室主任曹某3。曹立功说吕某需要相应金额的发票用来平账,当时我正好有一张定向捐赠的空白收据就给了曹立功,这张收据是2012年上半年孙兰雨主任安排市工程咨询院赞助了一个第四届水城书画展的活动,对方主办单位是羲之书画研究院,因市工程咨询院经费不足,就从吉发公司出了20万元用于赞助这个活动,羲之书画研究院先给了一张盖有单位财务张的空白收据让我自己填,我说收据不好入账,让他们开正式发票,后来他们又给我提供了四张印刷类发票,共计21万多元,我把这四张发票都给了吕某入账了,但是这张空白收据羲之书画研究院没有再要回去,就一直在我这里放着了。曹立功拿走空白收据后他自己填写的内容,后来曹立功说这张收据金额填写的是20万元,其余的发票都是曹立功找的。

过了一段时间,曹立功跟我汇报说吕某把业务返还的钱给他了,让我提供个银行账号把10万元钱打给我,我印象中我把我家属陈寿华的建设银行或工商银行的账户给了曹立功,曹立功往我提供的这个账户里打了10万元。曹立功和曹某3实际各分了多少钱我不清楚。这20多万元是吉发公司针对聊城市服务业管理办公室规划科给的,曹立功作为规划科科长,又对这20多万元进行了分配,给了我10万元。

还证实,我没有给聊城市服务业管理办公室的工作人员发放过春节和中秋节的福利,也没有安排任何人发过。2012年、2013年春节,孙兰雨主任给市发改委全体人员发过节福利,2012年所有县级干部从吉发公司领了1万元现金福利,2013年领了2万元现金福利,中层普通干部也领了标准不一的福利。2011年、2012年中秋节和2012年、2013年春节,吉发公司还给市发改委全体职工发放了价值800元的购物票的福利,服务业管理办公室的所有人员都领了。

(2)证人吕某(时任吉发公司股东)的证言,证实2011年聊城市发改委下属市工程咨询院和吉发公司搞合作,市工程咨询院安排吉发公司按介绍业务额的一定比例返还给发改委相关介绍业务的部门做工作经费。2012年7、8月份,市发改委服务业管理办公室副主任、市工程咨询院院长徐某把我叫到他办公室说,把服务业管理办公室的业务返还工作经费算算是多少,然后让曹立功拿发票来,拿来发票再给他钱,如果曹立功拿不来发票就不给他钱。因为吉发公司承揽的聊城市服务业管理办公室经手申报的咨询业务全部是规划科介绍的,所以工作经费要返还给曹立功。当时我们根据服务业管理办公室给吉发公司介绍的业务量算了算应返还的钱数,返还比例是按所介绍业务量的5%算的。后来曹立功给我送来一些发票,大约有多少钱的发票我当时也没仔细看,应该是按当时我和曹立功算的应返还的钱数相当的发票,具体多少数现在我也记不清了。曹立功把发票给我以后,我把发票给了公司会计孙某1,我安排孙某1让他按照发票面额把钱给了曹立功,孙某1具体是通过什么方式、什么时间给的曹立功钱我就没有再管。

(3)证人孙某1(时任吉发公司会计)的证言,证实2012年12月份,吕某安排我给曹立功转了两次钱,第一次是几万元钱,之后又过了有十多天的时间,吕某又安排我给曹立功转了十多万元钱,这两次加起来一共给曹立功转了有二十多万元。我以自己名义在工商银行开的有两个银行卡用来存放吉发公司的业务收入等一些公司款项,我是用这两个银行卡给曹立功的账户转的钱。

(4)证人周某(曹立功妻子)的证言,证实我工商银行账户于2012年12月29日、30日、31日、2013年1月2日分四笔接收曹立功账户转来的共计17万元款项。我不知道这些钱是什么钱,曹立功把17万元款项转给我的时候,让我给徐某转10万元,并给了我徐某的一个卡号,另外剩余的7万元没有跟我说过怎么用。我印象中当时正是神绘公司催要房款的时候,曹立功让我先用这些钱交房款,我就用其中的7万元交了房款。还证实,我认识孙某2,孙某2是原茌平招待所所长,我们吃饭的那段时间他已经退休了,那时候他经营着投资公司,我们家庭没有在孙某2的投资公司存过钱,和孙某2之间没有什么经济上的往来。

(5)证人曹某1(曹立功之弟)的证言,证实2012年4月份,我向哥哥曹立功借款10万元,2012年12月份向曹立功借钱5万元。2015年10月份、11月份分三次将5万元还给了嫂子周某。

(6)证人王某1(2006年任聊城市服务业管理办公室规划科工作人员,2014年任综合科科长)、王某2(聊城市服务业管理办公室综合科工作人员)、张某2(阳谷县发改局工作人员,2012年3月借用至聊城市服务业管理办公室规划科工作,2013年借用至综合科工作)、王某3(2011年初任聊城市服务业管理办公室协调科科长,同年7月调走)、蔡某(时任聊城市服务业管理办公室工作人员)、张某1(先后时任聊城市服务业管理办公室规划科科员、综合科科员)的证言,均证实徐某或曹立功没有给几人发放过现金、福利或者任何形式的补助,除张某2外,该几人平时没有从曹立功处没有报销过单据或者提供过发票。2015年春节前,曹立功没向该几人说过让退钱一事,该几人没有给过曹立功发票或单据。张某2还证实,因我是借用人员,聊城市发改委财务科每月都会给我发120元的交通补助和290元的就餐补助。2012年9月,曹立功给我报销过二三百元的车票,2013年10月曹立功给我报销了大约七八百元的车票,这些车票都是因为我个人的事花费的,和公家无关。

(7)证人曹某3(时任聊城市服务业管理办公室主任)的证言,证实曹立功是否接受过聊城市工程咨询院的相关费用,我不清楚。曹立功、徐某没有以过节福利的名义给过我钱。徐某被聊城市纪委调查后,聊城市发改委主任葛敬方让我向发改委财务科交了2万元保证金,意思是保证曹某3没有接受聊城市工程咨询院给的任何形式金钱或财物。

(8)证人朱某2(聊城市发改委财务室负责人)的证言,证实2015年春节,曹立功交给我6.1万元和一些发票,曹立功交的什么钱和发票我不清楚,曹立功没有说,当时我们发改委葛敬方主任对我说,有往我这里交钱的让我就收着,收上来先放到我这里保管。后来根据葛敬方主任的安排,我把6.1万元交给了聊城市纪委的同志,当时还把葛敬方主任拿出来的曹立功写的一份情况说明一块给了纪委,曹立功给我的发票就一直在我这里保存着。

(9)证人孙某2的证言,证实我与曹立功及他的家人没有任何经济往来,曹立功及他的家人没有向我经营的茌平县金鉴投资有限公司存过款。

3、上诉人供述和辩解

上诉人曹立功的供述和辩解,证实聊城市工程咨询院最初成立的时候首先开展的是项目咨询业务,和吉发公司合作,因为是市发改委拿着职权包揽吉发公司的业务,所以市发改委能够决定吉发公司的法人代表和重大事项等,派了徐某任吉发公司的法人代表,只不过后来国家清理这个事情,徐某不便于担任这个职务才辞去,然后通过合适途径批准建立了市工程咨询院,它隶属于市发改委管理,吉发公司就成了市工程咨询院下属的三个公司之一。

聊城市服务业管理办公室和市工程咨询院不直接打交道,通过市服务业管理办公室申报的项目科研报告全部由规划科负责审核,是否合乎标准我们直接向项目单位和项目单位所在地的发改局负责人反馈。2012年年底,徐某跟我说让我提供一个账户号,他把工程咨询院该给聊城市服务业管理办公室的好处费打到这个户上,钱具体怎么用再说。我向徐某提供了一个我自己的账号,市工程咨询院分两次一共打过了25.5万元。这些钱是市发改委领导定的,我接受的金额是按标准收的,这个标准是市工程咨询院定的。这些费用是给聊城市服务业管理办公室的,不是给我个人的,是我们服务业管理办公室的人员介绍项目单位到其处做项目可行性报告、节能评估报告等的回扣款。我收到25.5万元之后,实际的支款去向是借给曹某15万元,转入我妻子周某工商银行账户17万元,转入我妻子账户的17万元给了徐某10万元之外,我自己在张某3处买房子用了7万元,另外剩余的3.5万元用于我信用卡因公或者日常生活的支出了,到公家用的时候,我可以随时拿出来。信用卡因公消费的也是我先刷自己的卡给公家垫付,然后拿消费发票回单位报销了。

2013年春节前,我从孙某2处拿回来了到期的10万多元投资款,后我拿出来8万元,其中2万元用于聊城市服务业管理办公室职工发福利,6万元给了徐某,徐某又把其中的2万元给了曹某3、2万元给孙兰雨当过节福利;2013年中秋节前,我自己凑了大约4万元钱,2万元用于聊城市服务业管理办公室职工发福利,给了徐某2万元,徐某又分给曹某31万元,这两次发福利的方案都是徐某定的。

2013年春节、2013年中秋节前,我一共从市发改委财务科领取了4000元过节福利,从市工程咨询院给服务业管理办公室的25.5万元好处费中领取了1万元过节费。2015年2月,葛敬方主任号召全体职工把之前市工程咨询院发放过的过节福利都退回委里,我和市服务业管理办公室的其他人员退了6.1万元,我给聊城市服务业管理办公室职工发福利时,都让他们提供了相应金额的发票,但有的人提供的不太够,这次交钱时,我把这些发票连同科里平时支出的发票凑了6.1万元左右的发票一共交给了财务科。

(二)受贿的事实

2008年至2013年,上诉人曹立功在担任聊城市服务业管理办公室规划科科长期间,利用职务之便,为神绘公司在申请项目资金过程中谋取利益。期间,以低于他人88875元的价格购买该公司开发的房屋一套。2017年5月,曹立功亲属将所购房屋退还神绘公司,神绘公司退回25.95万元。

认定上述事实的证据有:

1、书证

(1)职工内部住房购房合同、劳动合同书、租赁合同,证实周某以内部职工的身份于2011年5月10日购买神绘公司开发的廉租房一套,合同约定以2800元加层高费的价格购买。

(2)收据,证实周某交纳房款的情况。其于2011年5月11日交房款2万元,2012年10月30日交房款10万元,2013年1月1日交房款12万元,2013年1月19日交房款1.95万元,该份收据中注明含8平方米地下室。

(3)吉发公司公租房明细一览表,该表中东二单元十六楼东户原记载在周某名下,后记载在张某3名下。

(4)楼房明细一栏表,证实曹立功以周某的名义购买的房屋为东二单元十六楼东户,并且可以证实一般内部职工的交款价格为2800元+层高费,曹某2等部分人员优惠200元每平方米。另尽管该楼房明细中以2650元不加层高的价格计算房屋价格,但是根据张某3的供述、会计李某的证言、收据、证人任某的证言均可以证实实际结算的价格是2200元每平方米。

(5)工商银行交易明细,证实2017年5月,神绘公司张某3退回曹立功妻子周某25.95万元。

2.证人证言

(1)证人张某3(神绘公司负责人)的证言,证实我通过朋友介绍认识曹立功,之后经常联系,我和他没有经济往来。神绘公司通过聊城市服务业管理办公室曹立功这儿申请了两次服务业发展引导资金。2008年争取了200万元,2013年争取了100万元。

2011年上半年,曹立功得知我在公司盖廉租房一事后,表示想要套房子。曹立功问多少钱,我说公司员工定价是每平方米2800元加层高加价,四楼以上每层每平方米加30元。曹立功问能不能优惠,我说能,之后曹立功多次提到优惠一事。曹立功曾问过我楼房的成本价,我说每平方米不到2200元,曹立功说给成本价吧,按一平方米2200元算。我考虑该价格比成本价略高,不赔钱,而且考虑曹立功确实在争取项目资金时帮过不少忙,他在整理材料、现场查看、筛选评比、协调关系等过程中,给了我不少照顾,使我的服务业发展引导资金申请得以顺利通过,我就同意了该价格。所有房子面积均为112.5平方米,最终曹立功按每平方米2200元的价格交了房款,包含储藏室价款12000元,共259500元。曹立功购买该房子时,公司和曹立功签了一份协议,但因廉租房不能对外出售,所以签的也不是正式房屋买卖合同。一开始曹立功选的是东一单元十二楼东户,后来换到了东一单元十二楼西户,最终换到了东二单元十六楼东户。具体为什么换,我已记不清。

2014年11月份,曹立功找到我,说想把他以周某的名义在买的房子退掉,怕以后惹麻烦。后来曹立功又说不先退了,先改成我的名字。我对曹立功说,你愿意退就退,愿意改名就改名。第二天,公司会计李某打电话,说曹立功要把以周某名义买的房子改成我的名字,所以该房子没有退,而是改成了我的名字。李某提供的楼房明细一览表中,记载的姓名、总欠款、优惠额度等都是虚假的,只有已交款是真实的,制作该表一是用来应付检查,二是怕员工对价格有意见,真实房价只有我自己掌握。表中记载的曹立功欠款实际不存在,曹立功已将总房款259500元交齐。公司和周某签订了“职工内部住房购房合同”、“劳动合同书”、“租赁合同”,这三份合同是神绘公司在盖楼之前和购房户所签。签订“职工内部住房购房合同”是为了让购房者预先交订金,公司和所有购房者签的该合同内容、格式均一样。2014年3月,公司将该合同收回作废,同时和购房者签订了“公租房租房协议”,但是周某一直没有来换新的“公租房租房协议”。“劳动合同”和“租赁合同”是公司为规避政策、应付上级检查而签,因公司规划的房子性质是廉租房,不能对外销售,只能租赁给本公司职工,所以和周某签订了上述合同。买房户大部分是我公司职工,也有一些我的同学和社会上的人。

2013年左右,曹立功带着他侄子曹某2来我公司要了一套房子,我给曹某2按每平方米2600元加层高的价格卖的,他买的房子在十楼,加了7层层高价,我给职工的价格都是按2800元加层高的价格。还证实,2017年曹立功将所购房子退了。

(2)证人李某(神绘公司现金会计)的证言,证实我不清楚周某的购房价格。一般情况下,交清房款之后才交地下室购买款,所以根据收据来看,周某已将房款交清。收据上显示的房子并非周某所购买,周某实际购买的房产是东二单元十六楼东户,该楼房建筑面积为112.5平方米,地下室为8平方米,每平方米1500元。2014年,张某3打电话说东二单元十六楼东户的周某要退房,让我将名字先改成张某3,我就在“公租房明细一览表”中把东二单元十六楼东户的登记人改为了张某3,直到案发,周某也没有退房。购房户把房款、燃气开口费、有线电视费等费用交齐之后,就可以把钥匙领走。钥匙在物业上放着,购房户把手续办完之后一般到我处申请领钥匙,我告知物业,物业就把钥匙交给购房户。曹立功只交了房款,还没有交燃气开口费和有线电视开口费,所以没有领钥匙,曹立功也没有找我要过钥匙。

(3)证人任某(神绘公司物业管理人员)的证言,证实2014年3月份,在我负责神绘公司物业管理期间,曹立功称房款已交齐,找我领取钥匙。我告知曹立功领钥匙之前,必须交物业费,曹立功不想交。我让曹立功找神绘公司的会计李某。之后,曹立功一直没有来领钥匙,也没有交物业费。

(4)证人周某(曹立功妻子)的证言,证实曹立功与我商量后购买了神绘公司的房子。签合同时,我去过一次神绘公司,并以我的名义办理的购房手续,合同中我的名字为曹立功代签。买房子的后续事情是曹立功和神绘公司协调的,我对此均不清楚。

(5)证人曹某2(曹立功侄子)的证言,证实我与同事吴小霞在张某3处购买了房产。我叔叔曹立功曾带着我、吴小霞一起与张某3见面,并看了户型。之后,我、吴小霞均在张某3处购买了房子,吴小霞是按照每平方米2800元+30元×层高的价格购买的,曹某2是按照每平方米2600元+30元×层高的价格购买的。我们二人均已领取钥匙并入住。领取钥匙的条件是燃气开口费、有线电视开口费、物业费必须交齐,燃气开口费、有线电视开口费交给会计李某,物业费、水电费交给物业,手续办齐后才能领钥匙。因选房表上登记着户主的名字,我确定房号时才知道曹立功也在张某3处购房了,但是不知道曹立功购房的价格。

3.上诉人供述和辩解

上诉人曹立功的供述和辩解,证实我任聊城市服务业管理办公室规划科科长期间,张某3的神绘公司通过聊城市发改委和财政局申请了两次服务业项目资金,其中2008年申请了国家级服务业项目资金200万元,2013年申报了市级服务业项目资金100万元,该两次申报中发改委负责的业务工作是由服务业管理办公室规划科负责办理的。2012年左右,我购买了一套张某3公司自己开发的自建房,该自建房是向神绘公司内部职工和经过张某3同意购买的朋友销售。2011年交定金时,我跟张某3说给我留套房子,价格按成本价格计算,张某3同意了,张某3和施工人员核算成本价格时我在场,印象中核算价格为2200元每平方米。后来我以妻子周某的名义办理了手续,陆续交齐房款,共25.95万元。该房款是按照一开始约定的成本价交的,但是后来张某3说建筑成本和配套费上涨了,让我按照每平方米2800元+30元×层高的价格交房款。我曾找物业要钥匙,但物业让我找张某3,张某3说我没有交齐房款,不给我钥匙。2013年秋天,我告诉张某3自己想退房,但张某3只能按照实交房款退钱,不答应支付利息,也不允许我加价转让给他人,所以二人没协商一致,造成我没有继续交款,房子也没有退成的局面。我在张某3处只交了购房款,燃气开口费、物业费等都没有交,我没有接到过交该费用的通知。

还供认,我侄子曹某2的一个女同事在张某3处选了一套房子,张某3又不卖给她了,后来通过关系我带着曹某2和那个女同事去找张某3,张某3说那个女同事的房子让别人买走了,但是她可以选还没有卖出去的,当时曹某2提出也要一套,曹某2和他女同事每人就选了一套,当时说的是按张某3公司的职工内部价每平方米2800元+层高×30元,实际按照什么价格我不清楚。

(三)玩忽职守的事实

2013年,上诉人曹立功在担任聊城市服务业管理办公室规划科科长期间,在负责办理服务业发展引导资金管理项目过程中,工作严重不负责任,致使信美中和公司利用虚假的申报材料骗取服务业发展引导资金50万元。案发后,该笔款项已被追回。

认定上述事实的证据有:

1、书证

(1)企业法人营业执照、聊环登(2013)12号文件、固定资产借款合同、存款证明(均系信美中和公司项目申报材料)、信美中和公司的企业信息、中国农业发展银行聊城分行协助查询通知书回执等,证实在2013年聊城市服务业发展引导资金重点项目申报中,信美中和公司的申报材料存在虚假情况。其中营业执照经营范围中的冷链物流系擅自添加,所使用的固定资产借款合同系伪造,所使用的存款证明系聊城立海冷藏有限公司的存款证明。

(2)聊城市财政局、发展和改革委员会关于申报2013年省级服务业发展引导资金扶持项目的请示和下达2013年省级服务业发展专项引导资金预算指标的通知,曹立功签字的发文稿纸,聊城市财政局关于下达2013年市级服务业发展引导资金预算指标的通知,聊城市东昌府区财政局关于拨付2013年省级服务业发展专项引导资金的通知,聊城市东昌府区财政局关于信美中和公司省级服务业发展引导资金贷款贴息违规问题的处理文件,信美中和公司退回200万元资金的记账凭单、缴款书等,证实2013年聊城市东昌府区服务业管理办公室、区财政局联合向市服务业管理办公室、市财政局上报了《关于申请省级服务业发展引导资金的报告》,后经聊城市服务业管理办公室规划科起草拟稿申请,并经聊城市财政局和市发改委联合上报,2013年信美中和公司的肉鸭冷链物流项目获得省级服务业发展引导资金200万元,获得市级配套资金50万元。因该公司存在提供虚假材料套取财政资金问题,2014年8月25日东昌府区财政局下达追回资金决定,2015年3月16日信美中和公司退回200万元贷款贴息资金。

(3)茌平县人民法院(2015)茌刑初字第100号刑事判决书,证实信美中和公司于2015年10月28日将骗取的涉案服务业发展引导资金50万元退回。

(4)2012年《聊城市服务业发展引导资金管理暂行办法》,证实市财政局、市发改委(市服务业办)对报送的项目申报资格进行预审,对预审合格的项目推荐专家评审。

2、证人证言

(1)证人徐某的证言,证实国家级、省级服务业发展引导资金项目的申报通知是由省发改委下发到聊城市发改委,聊城市发改委将通知转发给各县市区发改部门。市级服务业发展引导资金项目申报通知是由市发改委直接下发到各县市区,各县市区发改部门根据通知要求在本辖区内筛选符合上级重点扶持的项目。省级、市级服务业发展引导资金项目的申报过程是发改部门和市财政局联合进行,各县市区发改部门、财政部门分别带领项目单位向市服务业管理办公室、市财政局经建科汇报项目。

各县市区发改部门带领项目单位向聊城市发改委服务业管理办公室汇报所上报项目,并附有简单的汇报提纲,汇报提纲直接交给曹立功且直接向曹立功汇报,曹立功听完汇报后向我、曹某3汇报,根据汇报情况确定具体意见。项目基本符合上级重点扶持项目之后,曹立功和财政局经建科沟通,沟通无误后,曹立功组织各项目单位编制申报材料。在组织项目单位编制申报材料过程中,市服务业管理办公室和市财政局经建科到每一个项目现场进行查看,了解项目的真实情况。现场查看结束之后,市服务业管理办公室和市财政局经建科认为可行的,项目单位就可以将正式材料上报给市发改委服务业管理办公室规划科和市财政局经建科。项目单位将正式的申报材料报给曹立功之后,曹立功对项目单位的申报材料进行审核、把关,主要是审核申报材料的真实性。曹立功与财政局经建科沟通后,市服务业管理办公室和市财政局经建科联合组织专家论证,专家根据经审核、把关之后的申报材料对每个项目进行打分。市服务业管理办公室根据得分排名,进行上报。

市级服务业引导资金的申报程序和省级资金的申报程序基本一样,只是市级服务业引导资金由市发改委决定后报市政府相关领导审批。市财政局和市发改委是相辅相成、相互制约,市发改委的侧重点是负责项目材料的审核、把关,市财政局的侧重点是负责项目资金的拨付、使用监管。

(2)证人朱某1(聊城市立海冷藏有限公司办公室主任)的证言,证实信美中和公司实为聊城市立海冷藏有限公司的下属公司,我曾于2013年办理了信美中和公司的肉鸭冷链物流服务业扶持资金项目申报工作。在该项目申报过程中,我篡改、制作了工商营业执照、企业环评手续、土地使用证等虚假材料,并将虚假书面材料、电子材料予以上交。聊城市服务业管理办公室相关工作人员没有向公司要过材料原件,也没有到现场进行勘查。东昌府区发改局服务业管理办公室和东昌府区财政局工作人员曾到项目现场进行勘查,最终项目经东昌府区服务业管理办公室层报聊城市服务业管理办公室、山东省发改委,并申请到200万元省级贴息资金。

3、上诉人供述和辩解

上诉人曹立功的供述和辩解,证实省级服务业发展引导资金项目的申报是由省发改委和省财政厅联合行文下发通知,我们市发改委服务业管理办公室接到通知后,市发改委和市财政局联合行文把省里的通知文件转发给各县市区发给部门,他们根据文件要求将本辖区内的项目申报材料分别交到市服务业管理办公室规划科和市财政局经建科,然后分别审查。我们审查这些项目单位是否符合申报资格等,期间我们会和财政局经建科沟通,并在双方领导的带领下,会到项目现场逐一实地勘查,审核该项目的建设条件是否完备,建设手续是否完善,项目材料是否完整、真实、可靠。审查完后,我会把规划科审查的意见层报给市服务业管理办公室分管副主任、主任和委主任,领导们经和财政局领导沟通确定好项目后,我们规划科再重点审查该项目申报材料是否完整、真实,可靠,最后规划科会拟稿请两单位领导审批,领导层层审批后再正式联合行文上报省发改委和省财政厅,联合行文拟稿是由我们规划科负责。

认定本案事实的其他证据有:

1、好嫂子服务中心记账凭证、富瑞斯洗涤公司领款书、中国人民银行支付凭证、聊城市东昌府区财政局关于拨付2014年市级服务业发展引导资金的通知等,证实富瑞斯洗涤公司、好嫂子服务中心分别于2015年2月13日、2015年2月16日获得市级服务业发展引导资金130万元。

2、好嫂子服务中心关于2014年聊城市服务业发展引导资金扶持项目的申报材料、华夏银行对账单,证实好嫂子服务中心在申请服务业发展引导资金中所使用的单位存款证明系伪造。

3、富瑞斯洗涤公司的申报材料、恒丰银行账户查询明细,证实富瑞斯洗涤公司在申请服务业发展引导资金中所使用的单位存款证明系伪造。

4、2014年《聊城市财政投资评审管理办法》,第二条规定:“财政投资评审是财政职能的重要组成部分,是财政部门依据法律法规运用专业技术手段,对政府投资、财政预算编制和预算追加及财政专项资金支出的必要性、可行性、合理性、绩效性进行统一审查、审核、评定、评价的财政管理活动。”第三条规定:“市财政局是全市财政投资评审工作的行政主管部门,对县(市、区)财政投资评审工作进行业务指导,市财政投资评审机构具体负责组织实施市级财政投资评审工作。”第十条第三项规定:“向项目建设单位提出评审项目所需资料清单,并对项目建设单位提交的资料进行审查,对项目进行现场踏勘、调查,核实基本情况。”

5、聊发改服务[2014]178号《关于组织申报2014年山东省和市级服务业发展引导资金扶持项目的通知》,第三部分申报程序和时间规定:“县级发改(服务业)、财政部门负责组织辖区内符合申报条件的筛选和申报。发改(服务业)部门侧重负责产业政策、项目水平及建设条件等方面的审核,财政部门侧重负责项目资金构成真实性、项目资金等方面的审核。县级发改(服务业)、财政部门筛选汇总后,联合向市发改委(服务业办)和市财政局提报项目资金申请报告。”

6、聊城市财政局经济建设科《关于对我市申报2014年山东省和市级服务业发展引导资金扶持项目的核查报告》,证实2014年12月9日,由聊城市财政投资评审中心向聊城市财政局经济建设科出具了2014年申报资金扶持项目的核查报告(显示曹立功等五人为评审小组专家人员,但均未签字)。

本院查明

上述证据,均经法庭调查、举证、质证、核实、辩论,本院予以确认。

1、关于对上诉人曹立功占有吉发公司返还业务款行为性质的认定问题。

第一,关于上诉人曹立功所提“其没有利用职务便利为吉发公司谋取利益,不构成受贿罪”的上诉理由。审理认为,一审判决据以认定本案事实的证据,不能证明曹立功如何为吉发公司谋取利益以及谋取了何种利益,即认定曹立功利用职务便利为吉发公司谋取利益的事实不清,证据不足,其行为不符合受贿罪构成要件。因此,上诉人曹立功的该项上诉理由成立,本院予以采纳。

第二,关于上诉人曹立功所提“涉案25.5万元不是其与吉发公司的经济往来,而系聊城市发改委及市工程咨询院集体决策发给业务科室的返还款(后又辩解是给相关工作人员个人的福利),属于违反财经纪律的行为”的上诉理由。经查,在案徐某、吕某的证言均证实2011年吉发公司与聊城市发改委下属单位市工程咨询院系合作关系,吉发公司向相关介绍业务的部门返还一定比例的工作经费是经聊城市发改委或者市工程咨询院同意的,该内容与上诉人曹立功到案后最初的供述一致,且与吉发公司工商登记信息相印证,足以认定吉发公司返还给聊城市服务业管理办公室规划科的涉案25.5万元并非给曹立功或者其他个人的,而是经相关领导决策给规划科的,应属于公款。因此,上诉人曹立功所提“涉案25.5万元是给相关工作人员个人的福利,属于违反财经纪律的行为”的上诉理由不成立,本院不予采纳。

第三,关于上诉人曹立功所提“其将支付给徐某10万元后的15.5万元用于公务支出,没有非法占为己有”的上诉理由,与在案证据相矛盾。首先,经查,根据在案证据能够证实,上诉人曹立功收到涉案25.5万元后,将其中10万元给了徐某,5万元借给了曹某1,7万元用于个人买房,剩余3.5万元用于其信用卡还款,对上述事实曹立功在一二审中均没有异议,辩解其系用其个人的其他钱款给相关工作人员发了福利12万元或者用于公务支出,且个人信用卡支出有公务支出。但是在案证人徐某的证言证实其没有给聊城市服务业管理办公室的工作人员发放过春节和中秋节的福利,也没有安排任何人发过;证人王某1、王某2、张某2、王某3、张某1、曹某3等人均证实徐某或曹立功没有给几人发放过现金、福利或者任何形式的补助,该几人平时没有从曹立功处没有报销过单据或者提供过发票,张某2虽从曹立功处报销了约1000元的车费,但该车费并非因公务产生;且曹立功所提“2011春节发福利所用8万元来源于孙某3的存款”的辩解与在案证人孙某3的证言相矛盾,对2012年中秋节发福利所用4万元亦不能解释来源。根据在案证据能够认定曹立功所提“将涉案部分款项用于发福利”的上诉理由不能成立,本院不予采纳;另外,曹立功的信用卡消费明细显示涉案3.5万元被其用于偿还在银座商城、贵和商厦、餐饮部门、旅行社等消费支出,不能证明是因公支出,即曹立功所提“个人信用卡支出有公务支出”的上诉理由不能成立,本院不予采纳;此外,张某2从曹立功处报销的1000元车费虽非因公支出,但客观上曹立功以单位名义支付给了张某2,对该1000元不能认定曹立功占有己有,即曹立功所提“将涉案部分款项用于公务支出”的上诉理由成立,本院予以采纳。其次,在案证据能够证实2015年春节前,上诉人曹立功将6.1万元上缴给了聊城市发改委,根据曹立功的辩解其中有0.4万元与涉案25.5万元无关,系其从聊城市发改委财务领取的福利,其余5.7万元虽相关人员证实不是退还的曹立功给其所发福利,但曹立功客观上在案发前上缴给单位,不排除曹立功用个人款项抵顶该部分款项的可能性,故认定曹立功非法占有该5.7万元的证据不足,应从犯罪数额中扣除。上述事实表明,上诉人曹立功收到涉案25.5万元后,将10万元给徐某,将15.5万元用于个人使用,除用自己钱款垫付张某21000元车费、上缴单位5.7万元后,对其余9.7万元至案发仍不返还,具有非法占有的故意,其行为符合贪污罪构成要件。因此,上诉人曹立功所提“对涉案款项没有非法占为己有”的上诉理由不能成立,本院不予采纳。

第四,关于上诉人曹立功所提“其只是根据领导徐某的决策和安排接受、支出涉案款项,与徐某没有共同受贿(贪污)的故意,不应认定为共同犯罪”的上诉理由。经查,证人徐某的证言证实其安排曹立功将涉案25.5万元款项从吉发公司领取,并和曹立功商量每人分10万元;书证银行账户凭证、证人周某的证言等证据证实,曹立功收到涉案25.5万元后将10万元打给了徐某。上述事实表明,曹立功与徐某具有共同侵吞公款的故意和行为,二人系共同犯罪。因此,上诉人曹立功的该项上诉理由不能成立,本院不予采纳。

综上,一审判决认定曹立功利用职务便利为吉发公司谋取利益,收受好处费,构成受贿罪的事实不清,证据不足,但曹立功利用职务便利,伙同徐某将其保管的、与聊城市发改委下属单位聊城市工程咨询院合作的吉发公司返还的业务款19.7万元占有己有,其行为符合贪污罪构成要件。

2、关于对上诉人曹立功从神绘公司低价购房行为性质的认定问题。

第一,关于上诉人曹立功所提“其是按2200元每平方米交的房钱,但不代表就是最后成交价格,房子价格始终处于谈判协商过程中,其购买价格没有低于他人”的上诉理由。经查,在案证人张某3的证言证实曹立功是按2200元每平方米交纳的涉案购房款,2014年11月曹立功怕出事,让其将房屋改成张某3的名字;证人李某的证言证实交清房款后才交地下室购买款;书证周某的交纳房款明细证实曹立功已经交纳了地下室购买款;曹立功亦供认其是按成本价每平方米2200元交纳的购房款,但辩解不是最后成交价。上述事实足以表明上诉人曹立功已经交清全部购房款,实际结算价格为2200元每平方米,曹立功所提未谈定价格就缴纳购房款的辩解明显与常理不符,且与在案证据相矛盾。因此,上诉人曹立功的该项上诉理由不能成立,本院不予采纳。

第二,关于上诉人曹立功所提“神绘公司在2008年和2013年分别申请服务业发展引导资金时,其均没有利用职务便利为神绘公司谋取利益,且2011年购房时张某3没有提出任何具体请托,其也没有承诺为该公司谋取利益”的上诉理由。首先,经查,证人张某3、上诉人曹立功均证实神绘公司于2008年、2013年通过曹立功所在科室申请了两次服务业发展引导资金的事实,而根据书证2012年《聊城市服务业发展引导资金管理暂行办法》以及在案证据证人徐某的证言、上诉人曹立功的供述能够证实,该两次资金申请均需经曹立功所在聊城市服务业管理办公室规划科审核、上报,曹立功利用职务便利予以审核通过并上报。其次,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定:“具有下列情形之一的,应当认定为‘为他人谋取利益’,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;(二)明知他人有具体请托事项的;(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。”本案中,一方面,根据在案证据能够证实,神绘公司销售房屋时给自己职工的价格为每平方米2800元+层高价格,给部分朋友是每平方米2600元+层高价格,而上诉人曹立功与张某3并无经济往来,关系一般,对为何能从神绘公司低价购房的原因曹立功未能作出合理解释,而证人张某3能够证实其系考虑曹立功确实在争取项目资金时帮过不少忙,他在整理材料、现场查看、筛选评比、协调关系等过程中,给其不少照顾,使其的服务业引导资金申请得以顺利通过,就同意了该价格,即系对曹立功之前履职行为的回报。另一方面,曹立功的购房交款行为发生自2011年5月至2013年1月,但到2014年底乃至案发房屋仍未交付。上述事实表明,虽2008年曹立功给神绘公司审核、上报服务业发展引导资金申请时未被请托,但2011年是基于该履职事由在神绘公司低价购房的,且在低价购房期间再次帮助神绘公司申请了服务业发展引导资金,根据上述司法解释的规定,应当认定为神绘公司谋取了利益。因此,上诉人曹立功的该项上诉理由不能成立,本院不予采纳。

本院认为

第三,关于上诉人曹立功所提“涉案房屋属于企业内部自用房屋,不属于商品房,不允许对外销售,一审法院认定其受贿数额为88875元没有事实和法律依据”的上诉理由。审查认为,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“贿赂犯罪中的‘财物’包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。”本案中,根据在案证据能够证实神绘公司销售房屋时给自己职工的价格为每平方米2800元+层高价格,给部分朋友是每平方米2200元+层高价格,曹立功以每平方米2200元不加层高的价格购房涉案房屋,相对于其他人少支付了购房款,即其少缴的购房差价可以折算为货币,属于可折算为货币的财产性利益,根据上述司法解释的规定属于受贿罪犯罪对象。因此,上诉人曹立功的该项上诉理由不能成立,本院不予采纳。

第四,关于上诉人曹立功所提“商品房交易实际价格低于市场价格30%以上才能认定受贿,本案购房差价未超过30%,因此不构成受贿”的上诉理由。审查认为,一审法院根据有利于被告人原则,对曹立功低价购房应参照的标准价格按神绘公司销售给其他人员的最低价每平方米2600元+层高价格(每层30元)计算正确,曹立功的购买价格明显低于他人的购买价格,且受贿数额为88875元,该数额达到了我国刑法规定的3万元数额较大的刑事立案标准。因此,上诉人曹立功的该项上诉理由没有法律依据,本院不予采纳。

第五,关于上诉人曹立功所提“涉案房屋未实际交付,不构成受贿罪”的上诉理由。经查,根据在案证据能够证实,曹立功已经交清了房款,确定了房屋,案发前神绘公司未交付房屋钥匙系曹立功不交物业费等费用所致,并非其意志以外的原因导致,曹立功实际上已经控制了涉案房屋,应属于犯罪既遂,另虽曹立功辩解其曾提出退房(案发前实际未退),但是否退房只是犯罪既遂后的退赃表现,不影响本案犯罪形态的认定。因此,上诉人曹立功的该项上诉理由不成立,本院不予采纳。

综上,上诉人曹立功利用职务便利为神绘公司谋取利益,并以低价购房方式收受该公司给予的好处,符合受贿罪构成要件。因此,上诉人曹立功所提“不构成受贿罪”的相应上诉理由不能成立,本院不予采纳。

3、关于针对2013年中美信合公司虚报材料,骗取50万元服务业发展引导资金,上诉人曹立功是否构成玩忽职守罪的问题。经查,根据在案证据能够证实2013年信美中和公司申报服务业发展引导资金的材料多个造假,而作为聊城市服务业管理办公室规划科科长的曹立功不仅经手了聊城市东昌府区服务业管理办公室、区财政局联合上报的该项目,且对申报材料的真实性具有审核职责,对此曹立功亦予以认可,曹立功在履行职责时严重不负责任,对多个造假材料未进行审核便予以上报,致使信美中和公司申请到了250万元省级和市级服务业发展引导基金,且在案发前仍有50万元未被追回,其行为与该结果之间具有刑法上的因果关系,构成玩忽职守罪。至于其他相关人员是否承担了刑事责任,不影响曹立功刑事责任的承担。因此,上诉人曹立功所提“2013年信美中和公司申报省级服务业引导资金,东昌府区服务业管理办公室和区财政局相关人员已经承担了刑事责任,其作为聊城市服务业管理办公室规划科科长仅仅负责对项目是否属于申报范围以及上报的相关资料进行审查,其对上报的有关材料出现的问题不应当再承担玩忽职守罪的刑事责任”的相应上诉理由不能成立,本院不予采纳。

4、关于针对2014年富瑞斯洗涤公司和好嫂子服务中心虚报材料,骗取260万元市级服务业发展引导资金,上诉人曹立功是否构成玩忽职守罪的问题。经查,书证聊城市财政局经济建设科《关于对我市申报2014年山东省和市级服务业发展引导资金扶持项目的核查报告》证实是聊城市财政投资评审中心向聊城市财政局经济建设科出具的该两个单位通过申报资金扶持项目的核查报告(显示曹立功等五人为评审小组专家人员,但均未签字);2014年《聊城市财政投资评审管理办法》证实聊城市财政局对县(市、区)财政投资评审工作进行业务指导,市财政投资评审机构具体负责组织实施市级财政投资评审工作,向项目建设单位提出评审项目所需资料清单,并对项目建设单位提交的资料进行审查,对项目进行现场踏勘、调查,核实基本情况。本案中,曹立功对自己系聊城市财政投资评审中心评审专家小组成员予以否认,且没有其他证据能够证明曹立功为该评审专家小组成员并应当承担相应的责任,亦不能证明曹立功所在聊城市服务业管理办公室规划科对该两个项目的申报材料具有审核职责,故认定曹立功严重不负责任造成该两个单位骗取260万元市级服务业发展引导资金的证据不足。因此,上诉人曹立功所提“其工作职责与该两个单位最终获得260万元服务业引导资金不具有因果关系,不构成玩忽职守罪”的相应上诉理由成立,本院予以采纳。

5、关于对上诉人曹立功所犯贪污、受贿罪是否应判处罚金的问题。审理认为,根据1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定,曹立功贪污19.7万元应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产,受贿8万余元应判处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;而根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》的规定,对曹立功所犯贪污罪、受贿罪均应判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,新规定主刑明显量刑较轻,且附加刑是从属于主刑的,原审判决依照从旧兼从轻原则适用新规定,应一并判处罚金,故对曹立功所犯贪污罪、受贿罪均应判处相应数额罚金。因此,上诉人曹立功所提“原来的刑法对受贿罪并没有判处罚金的规定,一审判决以受贿罪判处其罚金没有法律依据”的上诉理由不能成立,本院不予采纳。

本院认为,上诉人曹立功身为国家工作人员,利用职务上的便利,伙同他人共同侵吞公款,数额较大,其行为已构成贪污罪;利用职务上的便利,为他人谋取利益,非法收受他人财物,数额较大,其行为已构成受贿罪;身为国家机关工作人员,严重不负责任,不认真履行职责,致使国家利益遭受重大损失,其行为已构成玩忽职守罪。上诉人曹立功犯数罪,依法应当数罪并罚。在贪污犯罪中,曹立功起主要作用,系主犯,应依法惩处。在玩忽职守犯罪中,曹立功的犯罪情节轻微,且案发后所造成的损失已经全部被追回,对其依法可免予刑事处罚。在受贿犯罪中,曹立应属犯罪既遂,一审法院认定本案系犯罪未遂不当,应予纠正,对该部分受贿所得应依法予以追缴。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款及第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第三十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条、第十九条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定,判决如下:

裁判结果

一、撤销山东省茌平县人民法院(2017)鲁1523刑初102号刑事判决第一、二项,即被告人曹立功犯受贿罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元,犯玩忽职守罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元;被告人曹立功犯罪所得15.5万元,予以追缴。

二、上诉人(原审被告人)曹立功犯贪污罪,判处有期徒刑二年零九个月,并处罚金人民币十万元;犯受贿罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币十万元;犯玩忽职守罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元。

(刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年3月11日起至2018年3月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。)

三、向上诉人曹立功追缴贪污所得赃款人民币9.7万元,向山东神绘激光科技研发有限公司追缴上诉人曹立功受贿所得赃款人民币88875元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长户凤英

审判员刘振全

审判员闫蕾

法官助理赵琪

二〇一八年一月十八日

书记员茹博