何代庆、李甜、四川三晖建筑工程有限公司执行异议之诉二审民事判决书
何代庆、李甜、四川三晖建筑工程有限公司执行异议之诉二审民事判决书
四川省南充市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告申请执行人）：李甜。
委托诉讼代理人：杨波，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告执行案外人）：何代庆。
委托诉讼代理人：冯身雷，西充县晋城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李才甫，西充县法律援助中心律师。
原审第三人（被执行人）：四川三晖建筑工程有限公司。
法定代表人：李帝宏，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：马涛。
上诉人李甜因与被上诉人何代庆、原审第三人四川三晖建筑工程有限公司（以下简称“三晖公司"）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院(2016)川1304民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李甜上诉称：1.被上诉人何代庆提供的其与原审第三人签定的《协议》、李良容向其收取案涉工程人工费的两张收条，以及2016年6月原审第三人向其收取管理费的收据虚假，不能证实案涉工程是被上诉人何代庆挂靠在原审第三人名下完成的；2.即使被上诉人何代庆是案涉工程的实际施工人，西充县环保局尚未支付的工程款也应当归原审第三人所有。因为本案中的案涉施工合同是原审第三人三晖公司与发包人签定，即使被上诉人何代庆是实际施工人，他也只能以原审第三人三晖公司的名义实施相关行为，在发包方、原审第三人三晖公司和被上诉人何代庆三者之间不能突破合同的相对性。故西充县环保局应当支付的工程款归原审第三人三晖公司所有，至于被上诉人何代庆应当获得多少款项，其应当与原审第三人三晖公司进行结算。
何代庆答辩称：1.何代庆在一审举出的证据符合证据三性，应作为定案依据。签订的协议，因为第三人的法人出差在外，所以是中标之后补签的合同。2013年10月22日、2014年1月份的两份收条，是为了管理方便，为了归类管理。2016年6月第三人向我方出具的管理费收据，虽然约定的是1%，但是因为三晖公司困难，实际上是多付了的，这三份证据都是真实的。上诉人称该证据虚假，是推理得出的结论，并无证据支撑，请二审法院支持我方一审的证据；2.何代庆借用第三人资质以第三人的名义签订了场镇污水管网合同系无效合同，挂靠第三人之后缴纳了一定的挂靠费，该工程一切工程的自筹全由何代庆负担，何代庆和第三人也没有建立劳务关系，因为何代庆是该工程的实际承包人，享受涉案未支付的款项。综上，上诉人上诉事实和理由不成立，一审判决适用法律正确，请二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
三晖公司陈述称，何代庆是挂靠我公司，自主经营，所有安全、进度，我公司不负责，我公司只负责收取管理费。李甜和李帝宏的纠纷，只有李帝宏才能说清楚。
何代庆原审诉称，原告挂靠在第三人三晖公司，借用该公司资质投标并于2013年12月与西充县人民政府签订了场镇污水管网建设工程合同，对宏桥乡场镇实施污水管网施工。整个排污管网工程施工过程中，仅有原告何代庆在现场组织指挥宏桥乡当地民工施工作业，并自行出资购买施工材料及支付民工劳务费。该工程经2016年6月结算审核。同时，该工程属排污治污专项资金安排支付，为此，西充县环保局作为排污治理主管部门，代该工程发包方宏桥乡政府代为支付工程款项给原告何代庆；被执行人三晖公司为了收取挂靠管理费，该工程的工程款仅有2014年1月份第一笔工程款从县环保局转账支付给被执行人三晖公司，该公司扣除工程挂靠管理费用后，将余额转账支付给了原告何代庆。该工程属原告挂靠被执行人三晖公司借用该公司资质投标承包了该工程，原告以该公司名义与宏桥乡政府签订的场镇污水管网建设工程合同属无效合同。因此，该工程竣工验收结算审核合格，该工程的工程款实质上不属于该公司所有，该公司仅向原告何代庆收取一定金额的挂靠管理费，该工程的工程款应属该工程实际施工人何代庆所有。遂向法院提出诉讼请求：1.依法判令南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304执711之三号执行裁定冻结案款131,363.00元属原告何代庆所有；2.依法判令对前述案款的停止执行；3.本案诉讼费用由被告承担。
李甜原审辩称，从施工合同上看，合同的主体为三晖公司和宏桥乡政府，从款项支付上看，也支付给了三晖公司，所以原执行裁定正确。辩论过程中，被告认为，原告提供了挂靠协议、李良容收钱的收条、1300元管理费用收据等三份虚假的证据，不能证明原告为实际施工人。相反，恰好证明了工程的主体是三晖公司，结合结算审核单，三晖公司的任职文件都证明何代庆仅是项目的负责人，服从第三人三晖公司管理。另，从合同的相对性来看，原告所称本案存在两种法律关系，一是挂靠关系，二是公司和业主之间的合同施工关系。合同的权利义务只产生在合同的当事人当中。施工合同的主体是三晖公司和业主单位，只能由三晖公司提要求，业主单位给钱。本案原告无法直接向业主单位要钱，所以这个钱是属于三晖公司的。即使是挂靠行为，这个钱也应当属于第三人，因为挂靠是法律所禁止的，挂靠公司无法说因为只是收取管理费，所以不承担责任，在实践中，我们也看到挂靠公司为实际施工人承担责任的问题，故实际施工人也应当承担挂靠公司的风险，利益与风险应当均衡。虽然我们不是判例国家，但是江苏高院有一个关于执行异议案例的解释第二十三条，实际施工人应当根据合同的相对性向他的挂靠单位主张权利。解释当中是不予支持异议的。
三晖公司原审陈述称，我公司现在在外面所有中标的工程当中，没有一桩属于我们三晖公司的，都是他们自己承建，自己中标，自己做。今天这个案子案涉工程是他们自己做的，我们公司只是收取管理费。在做工程一定要有一个主体，我们收取一个管理费，做一些资料，我觉得在这个案件当中，不应当让实际施工人来承担责任。
一审查明，原告何代庆与第三人三晖公司有借用资质承包工程的合作。2013年12月20日，西充县人民政府向第三人三晖建筑工程有限公司发出《中选通知书》。2013年12月，西充县人民政府（发包方）与第三人三晖公司（承包方）签订了《西充县场镇污水管网工程合同书》，合同约定，由第三人三晖公司承包宏桥乡场镇污水管网工程，包括管道土石方开挖，管道垫层，主管道及雨污管道连接安装工程，土石方回填，余土清运，检查井建安等工程，工程总价款400,000.00元。合同还就双方的权利、义务，工程质量与验收，工程款支付，工程量核实，材料设备供应，涉及变更，竣工结算，违约责任等等进行了约定。合同尾部有发包方、承包方双方的签章。2013年12月3日，原告何代庆（甲）与案外人李良容（乙方）签订《劳务承包合同》，约定第三人三晖公司任命原告何代庆为西充县，原告何代庆将该工程的劳务全部承包给乙方李良容。《劳务承包合同》载明：“四、付款方式既时间1、现金支付2、工程开工进场5日甲方向乙方支付劳务费5万元人民币3、工程验收合格后5日内甲方向乙方支付5万元人民币……"双方还就工程劳务工程量、劳务费，付款方式及时间，双方职责等进行约定。合同尾部有甲方何代庆的签名，有乙方李良容的签名。第三人三晖公司在尾部注明“同意本劳务承包合同"，2013.12.3，并加盖公司印章。2013年12月22日，案外人李良容向原告何代庆出具收条一份，收条载明“今收到何代庆预付宏桥乡污水管网工程人工费伍万元正收款人：李良容2013年12月22日"。2013年12月23日，第三人三晖公司与原告何代庆签订《协议》，约定:何代庆用第三人三晖公司的资质参与西充县场镇污水管网工程的招投标。工程中标后，何代庆向第三人三晖公司按工程1%缴纳管理费，并由何代庆负责组织施工，承担工程一切权利义务。同时，《协议》还约定，第一笔款必须汇入第三人三晖公司的账号内，以便收取管理费。工程安全、质量均由何代庆负责，公司不派人管理，不承担任何责任，工程的所有开支由何代庆负责。《协议》尾部有第三人三晖公司的签章，原告和何代庆的签名。2013年12月23日，第三人三晖公司作出《关于西充县场镇排污管网工程项目部的通知》，载明“……成立西充县场镇排污管网工程项目部，任命何代庆同志担任西充县场镇排污管网工程项目部的主要负责人……"。2014年1月，西充县环保局向第三人三晖公司账户内打入第一笔工程款，随后第三人三晖公司的法定代表人李帝宏扣除20,000.00元管理费后，将剩余工程款转入了原告何代庆个人账户中。2014年1月15日，南充市顺庆区协力水泥制品厂与原告何代庆就工程所耗建材进行了最后结算，双方在“南充市顺庆区协力水泥制品厂送货单"中注明了所耗费建材的规格、数量、单价及总金额。收货单位为宏桥乡人民政府管网建设工程队，送货单右上角备注“现金何代庆已支付"，送货单右下角备注“收货人何代庆2014.1.5"。2014年1月16日，案外人李良容向原告何代庆出具收条一份，收条载明“今收到何代庆宏桥乡污水管网工程人工费伍万元正收款人：李良容2014年元月16号"。
2016年6月14日，四川山宁工程建设项目管理有限公司向西充县人民政府出具《工程造价咨询报告书》，对工程结算金额予以了审定，审定金额为411363.70元。2016年7月10日，原告何代庆与案外人李良容就西充县排污管网工程进行了结算，结算清单中载明“……工程于2014年1月30日全面竣工……按合同何代庆甲方已付给李良容乙方（劳务承包人）现金10万元正，大写壹拾万元，下欠141590.00（大写壹拾肆万壹仟伍佰玖拾元正）。凭甲方向乙方出具欠条支付该款"。结算清单尾部有何代庆、李良容的签名、捺印。同日，原告何代庆向案外人李良容出具欠条一份，载明“根据甲乙双方于2016年7月结算宏桥乡污水管网工程结算清单，现欠到李良蓉（容）劳务费141590元此据欠款人何代庆2016年7月10日"。2016年7月25日，西充县人民政府代开增值税发票一张，名称为宏桥乡管网工程，金额为131363.70元（含税3826.13元）。
2016年7月25日，第三人三晖公司向原告何代庆出具收据一份，载明“收到西充县场镇污水管网工程管理费1300.00元。经手人：尹四君"。2016年8月17日，嘉陵区人民法院作出（2016）川1304执711之三号执行裁定书，裁定“冻结被执行人四川三晖建筑工程有限公司在西充县人民政府承建‘西充县场镇排污管网工程’的应收工程款131363元"。后案外人何代庆、李良容向法院提出执行异议，法院于2016年10月27日作出（2016）川1304执异24号执行裁定书，裁定驳回案外人何代庆、李良容的异议请求；同时，该裁定载明“……申请执行人李甜与被执行人四川三晖建筑工程有限公司、李帝宏民间借贷纠纷一案向法院提起诉讼，法院审理后于2016年4月20日作出（2015）嘉民初字第2793号民事判决书，判决四川三晖建筑工程有限公司偿还李甜借款人民币150万元并支付利息……"。事后，何代庆不服前述原审法院作出的执行异议裁定，于2016年11月3日向原审法院提起执行异议之诉，提出上述请求。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告何代庆是否为西充县；2.原告何代庆提出的执行异议是否具有排除强制执行的效力。关于原告何代庆是否为西充县场镇排污管网工程的实际施工人的问题。在庭审过程中，第三人三晖公司承认原告何代庆系案涉工程的实际施工人，由其投标、自筹资金并承建。三晖公司只是出借资质，并收取一定数量的管理费。从原告提交的证据来看，原告何代庆借用第三人三晖公司的资质参与了案涉工程的比选，中选后，何代庆自筹资金，自行组织施工，自主采购工程所需建筑材料，自负盈亏，而第三人三晖公司与原告何代庆之间没有劳动关系，没有财务管理关系。虽然第一笔工程款汇入了第三人三晖公司账户内，但第三人三晖公司的法定代表人李帝宏扣除了管理费用后，又全部转付给了原告何代庆，综合上述情况，应当认定原告何代庆为案涉工程的实际施工人。关于原告何代庆提出的执行异议是否具有排除强制执行的效力的问题。本案中，原告何代庆借用第三人三晖公司的资质参与了案涉工程的比选，其并不具有相应的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"之规定，西充县人民政府与第三人三晖公司签订的《西充县场镇污水管网工程合同书》为无效合同。但案涉工程已经竣工并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"、第二十六条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"之规定，原告何代庆作为实际施工人可以向发包人西充县人民政府请求按照合同约定支付欠付工程价款。同时，案涉工程为排污治理专项工程，所冻结的工程款为排污治理专项资金，本案中该工程欠付农民工的劳务费，应该专款专用。被告李甜与第三人三晖公司之间只为一般的民间借贷法律关系，而案涉工程款并未打入第三人三晖公司账户内，不属于第三人三晖公司的财产。原告何代庆与发包人西充县人民政府进行了工程款结算，并经西充县审计局认可，据此本院认为，发包人西充县人民政府知晓并认可原告何代庆为实际施工人借用第三人三晖公司资质施工，发包人实际上是与原告何代庆建立了建设工程施工合同，故案涉工程款应属原告何代庆应收的账款，并非第三人三晖公司的应收账款，但是该款在西充县环保局账上尚未拨出，所有权应属西充县环保局，不属于原告所有。因此，对原告何代庆请求确认案涉工程款属原告何代庆所有的诉讼请求依法不予支持。对被告李甜辩称案涉工程款应为第三人三晖公司的应收账款的意见，与庭审查明事实不符，应依法不予采纳。因此，原审法院综合认为，原告何代庆对案涉工程款依法享有的民事权益足够排除被告李甜对第三人三晖公司的债权申请强制执行的效力。至于被告李甜辩称本院应参照江苏高院关于执行异议解释的规定，不予支持原告何代庆的诉讼请求的意见，因该解释并无法律效力，故对其辩称意见不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：一、停止对南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304执711之三号执行裁定冻结案款131,363.00元的执行。二、驳回原告何代庆的其他诉讼请求。本案案件受理费1,464.00元，由被告李甜承担。
二审中，被上诉人何代庆对于西充县人民政府和西充县环保局于2016年9月12日所出具的证明予以了完善，由相关经手的人员予以了签名；同时，向法庭出示了四川省西充县人民法院于2016年8月30日作出的（2016）川1325民初2237号调解书，该调解书对案外人李良容就本案所涉西充县场镇排污改造工程向何代庆、三晖公司主张工程劳务费的纠纷进行了调解。拟证实涉案工程是由何代庆在实际施工，且何代庆和三晖公司因涉案工程还欠李良容的劳务费用14万余元，涉案的下欠工程款应当优先用于支付农民工的该笔劳务费用。
合议庭评议认为，被上诉人何代庆在二审对于原审证据的补强及新出示的西充县人民法院的调解书其来源合法、内容客观真实，且与本案存在关联性，应当依法予以确认。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人何代庆挂靠三晖公司承建西充县场镇排污改造工程的事实，有西充县人民政府和西充县环保局于2016年9月12日所出具的证明，四川省西充县人民法院（2016）川1325民初2237号调解书，案外人李良容就案涉工程向何代庆收取劳务费的收条，以及三晖公司收取何代庆挂靠费的收据等证据予以佐证。上诉人李甜对于何代庆与三晖公司签定的《协议》、李良容所写的收条和三晖公司收取挂靠费的收据所提出的质疑，以及要求对前述《协议》和“收条"进行形成时间鉴定的申请，均不足以影响对于被上诉人何代庆挂靠三晖公司承建西充县场镇排污改造工程的事实的认定；同时，对于文字形成时间的鉴定，其条件要求十分严格，从本案的具体情况来看，并不具备鉴定的条件。故对上诉人要求鉴定的申请不予准许。对于上诉人李甜提出“即使被上诉人何代庆是案涉工程的实际施工人，西充县环保局尚未支付的工程款也应当归原审第三人所有"的上诉理由。经查，虽然西充县场镇污水管网工程项目系被上诉人何代庆借用三晖公司的资质以三晖公司的名义承建，案涉工程“排水管网建设工程合同"系三晖公司与西充县人民政府签定，但是从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"之规定来看，其立法目的，主要是为了解决由农民工组成的实际施工人在因合同相对人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程款提供的特殊救济途径，充分体现了对生存权的保护，为实际施工人的权利救济提供了新的路径。在此条件下，本案中作为实际施工人的何代庆在涉案工程尚欠工人劳务费用，并准备将其作为农民工工资予以支付的情况下，就被李甜申请执行的案涉下余工程款提出的异议，能够产生足以排除该强制执行的法律后果，一审法院据此作出的“停止对南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304执711号之三号执行裁定冻结案款131,363.00元的执行"判决结果正确。但是因本案系案外执行之诉，应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，而一审判决引用的《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条关于申请人执行异议之诉的法律条款不当，本院在此予以纠正，由于一审判决结果正确，对其判决结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持"之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,464.00元，由上诉人李甜负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗勤阳
审判员 李卫东
审判员 董 行
二〇一七年十二月十二日
书记员 刘奕汐