杨某1与田某、张某等案外人执行异议之诉二审民事判决书
杨某1与田某、张某等案外人执行异议之诉二审民事判决书
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民事判决书
上诉人杨某1。
上诉人田某。
委托代理人杨某2，内蒙古三易律师事务所律师。
上诉人张某。
上诉人刘某1。
被上诉人刘某2。
委托代理人侯某，内蒙古松川律师事务所律师。
被上诉人赤峰安通路桥有限责任公司。 。
法定代表人史某，公司经理。
上诉人杨某1、田某、张某、刘某1等人因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初4395号判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人田某及其委托代理人杨某2、上诉人张某、被上诉人刘某2及其委托代理人侯某到庭参加诉讼，上诉人杨某1、刘某1，被上诉人赤峰安通路桥有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨某1、田某、张某、刘某1上诉请求：一、撤销（2017）内0402民初4395号判决书判决。二、依法改判终止被上诉人刘某2对被上诉人赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称"安通路桥"）在敖汉旗新惠镇政府2016年街巷硬化工程PPP项目合同工程款的执行；解除被上诉人刘某2对被上诉人安通路桥在敖汉旗新惠镇政府2016年街巷硬化工程PPP项目合同工程款的冻结。事实及理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。一、原审法院认定上诉人与涉案工程无关，属于事实不清，四上诉人属于实际施工人。1、案涉的该3P合同系四上诉人借用安通路桥的名义和资质与敖汉旗新惠镇政府签订的合同，四上诉人的实际施工价款约为3700余万元。期间敖汉旗新惠镇人民政府支付了1032.3100万元的价款，剩余约2400万元未支付，四上诉人所施工的工程已经验收合格，敖汉旗新惠镇人民政府未按照约定支付剩余工程款。2、四上诉人提交了2016年4月28日其四人与安通路桥签订的《敖汉旗街巷硬化施工协议书》，协议书约定由四上诉人实际施工安通路桥取得的3P合司项目，安通路桥按照工程款的2%收取管理费，最低不少于70万元，于签订合同时缴清。3、由安通路桥协助四上诉人设立账户，由业主拨款直接拨入四上诉人账户。4、上诉人提交了投标保证金收据及银行转账回单三份，该组证据足以证实，四上诉人与安通路桥系挂靠关系。5、上诉人与安通路桥、敖汉旗新惠镇人民政府道路施工合同纠纷一案，已由敖汉旗人民法院受理，且即将判决。故四上诉人是案涉3P工程的实际承包人和实际施工人。二、原审认定实际施工人不具备优先受偿权属于适用法律错误。现有的法律没有规定实际施工人不具有优先受偿权，关于法律的适用问题上诉人将在二审中详细阐述并提交相关的证据。本案的建设工程款优先于被上诉人的民间借贷款。三、被上诉人申请执行的水泥款属于上诉人实际施工的范围，此682万元包含在拖欠的2400万元中。1、本案中的赤峰宏润市政路桥有限公司（以下简称"宏润路桥"）仅仅是安通路桥公司为施工方便而成立的公司，其本身没有任何投入，实际施工投入均是本案的上诉人。2、宏润路桥公司所出具的支付给交通公司的水泥款，实际是上诉人拖欠的水泥款，且这些水泥均是上诉人实际使用，所以此笔水泥款与上诉人有关，属于应该支付给上诉人的工程款的范畴。四、原审法院审理程序严重违法，导致判决结果错误。1、一审法院于2017年7月25日立案受理，依法组成合议庭公开开庭审理本案。然而，一审法院在二次开庭审理本案时，由独任审判员独自公开审理本案。本案双方当事人未自愿选择简易程序，一审法院在应当适用普通程序审理本案的情况下，在第二次开庭时又由承办人独任审理（请求赤峰市中级人民法院调取监控录像）。2、一审法院在审理该案过程中，上诉人申请法院对《敖汉旗街巷硬化施工协议书》的签订时间进行鉴定，该鉴定与待证事实具有关联性，且意义重大，原审法院未说明任何理由且没有组织鉴定，更没有在判决书中体现。综上所述，一审法院审判程序违法，认定事实不清，适用法律错误，望赤峰市中级人民法院撤销一审判决，支持四上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人答辩服判。
杨某1、田某、张某、刘某1向一审法院起诉请求：1、请求终止刘某2对安通路桥在敖汉旗新惠镇政府2016年街巷硬化工程PPP项目合同工程款的执行；2、解除刘某2对安通路桥在敖汉旗新惠镇政府2016年街巷硬化工程PPP项目合同工程款的冻结；3、判令刘某2、赤峰安通路桥有限责任公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年4月26日安通路桥与敖汉旗新惠镇人民政府签订了《敖汉旗2016年街巷硬化工程PPP项目合同》（以下简称"3P合同"），约定合同价款为项目可用性服务费7832.0907万元，工程建设日期截止至2016年9月30日止。为履行该3P合同，安通路桥注册了赤峰宏润市政路桥有限公司，并授权宏润路桥负责3P合同第一标段、第四标段的投融资、建设、维护、运营、管理。宏润路桥与赤峰市交通发展有限责任公司（以下简称"交通公司"）于2016年5月10日签订《水泥购销合同》，约定由交通公司向宏润路桥提供水泥，宏润路桥向敖汉旗财政局出具委托支付函后，由敖汉旗财政局在工程计量支付时优先向交通公司支付水泥款。敖汉旗财政局为本合同的担保方。敖汉旗新惠镇街巷硬化管理办公室向该院出具说明，证明安通路桥在3P合同中，除拨离部分外，2016年施工费为37741021元。刘某2因与安通路桥民间借贷纠纷，起诉至该院，该院于2017年4月11日作出（2017）内0402民初字127号、128号民事调解书，双方协议由安通路桥于2017年5月1日前偿还刘某2借款本金400万元、45万元，并支付利息。因此纠纷，刘某2于2016年11月7日向该院申请诉前保全，该院同日作出（2016）内0402执2626号执行裁定书，冻结了安通路桥在敖汉旗新惠镇人民政府3P合同工程款及刘某2的担保财产。现刘某2向该院申请执行（2017）内0402民初字127号、128号民事调解书，该院提取了宏润路桥向敖汉旗财政局出具的委托支付给交通公司的新惠镇的水泥款682万元。杨某1、田某、张某、刘某1向该院提起执行异议，该院认为，四异议人是否享有优先受偿权并没有生效判决予以确认，及其优先受偿权的数额、优先受偿的范围无法查清，异议理由不成立。该院于2017年7月4日作出（2017）内0402执异110号执行裁定书，裁定驳回了杨某1、田某、张某、刘某1的异议请求。诉讼中，杨某1、田某、张某、刘某1向该院提交了其与安通路桥签订的《敖汉旗街巷硬化施工协议书》，签订日期为2016年4月28日。协议书约定由杨某1、田某、张某、刘某1实际施工安通路桥取得的3P合同项目，安通路桥按照工程款的2%提取管理费，最低不少于70万元，签订合同时缴清；由安通路桥协助杨某1、田某、张某、刘某1设立账户，由业主拨款直接拔入杨某1、田某、张某、刘某1账户。刘某2申请安通路桥党总支副书记娜仁出庭做证，该协议的盖章日期为2016年12月8日，其公司与杨某1、田某、张某、刘某1系合作关系，非挂靠关系。杨某1、田某、张某、刘某1自认工程款系安通路桥与敖汉旗新惠镇政府结算后再与其四人通过银行转账方式结算，打入其四人个人账户，但其不能提供转账结算证明。杨某1、田某、张某、刘某1提供投标保证金收据及银行转账回单三份，证明其四人支付3P合同的投标保证金，但该收据记载安通路桥收到敖汉旗十个全覆盖投标保证金130万元，是刘文儒打入中国银行账号，与其提供的银行转账回单中分别记载的付款人为郭智军、吕德元、吕德元，收款人为安通路桥不符。综上，杨某1、田某、张某、刘某1提供的证据无法形成完整证据链条，证明其四人与案涉3P工程的关系。
一审法院认为：一、在行政部门备案的3P合同中记载的承包方为安通路桥，安通路桥为此工程注册了宏润路桥，并授权由宏润路桥来行使其公司在3P合同第一标段、第四标段的投融资、建设、维护、运营、管理。杨某1、田某、张某、刘某1提供的证据无法证明其与案涉3P工程的关系。二、杨某1、田某、张某、刘某1主张其为实际施工人，对案涉工程享有优先受偿权，依照《中国人民共和国合同法》第二百八十六条规定"发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"这一规定，是建设工程承包人（以下简称承包人）在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》在此基础上规定"一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。"鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及司法解释规定，行使建设工程价款优先受偿权应当同时具备以下条件，第一，行使优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利；第二，建设工程施工合同应当合法有效，《批复》第三条规定，优先受偿的工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；第三，可以行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的，且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程。根据前述规定，法律赋予承包人对其施工的凝聚其劳动和投入的建设工程折价或者拍卖所得价款的优先受偿权；不属于承包人施工的工程，或者在性质上不宜折价、拍卖的工程，则不属于可以行使优先受偿权的工程范围。本案中，街路巷硬化工程非为适宜折价、拍卖的工程，而3P合同的承包人亦为安通公司，故对杨某1、田某、张某、刘某1以其具有优先受偿权申请该院停止执行的诉求，该院不予支持。三、该院提取的是宏润路桥向敖汉旗财政局出具的委托支付书支付给交通公司水泥款，该款项系宏润路桥向交通公司采购的水泥款682万元。杨某1、田某、张某、刘某1自认，案涉3P工程中其作为施工方所使用的水泥是杨某1、田某、张某、刘某1自行采购并直接支付货款，由此可见，此笔水泥款与杨某1、田某、张某、刘某1无关，故该院对杨某1、田某、张某、刘某1的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条、第九十条、第九十二条规定，判决驳回杨某1、田某、张某、刘某1的诉讼请求。
二审审理中，上诉人提交了赤峰宏润公司出具的情况说明及赤峰安通路桥公司提交的说明，证明实际施工人是四上诉人。被上诉人质证认为该两份说明应当是当事人陈述，证明不了其要证明的问题。上诉人田某申请证人马某出庭作证，证明四上诉人是实际施工人，被上诉人质证认为因为证人是安通路桥公司的经理所以该证言是虚假的。因本案系案外人执行异议纠纷，本院只审理四上诉人是否具有优先受偿权的问题，本院认为上诉人提交的证据与本案不具有关联性，本院不予认定。
本院二审经审理查明，2016年4月26日安通路桥与敖汉旗新惠镇人民政府签订了《敖汉旗2016年街巷硬化工程PPP项目合同》（以下简称"3P合同"），约定合同价款为项目可用性服务费7832.0907万元，工程建设日期截止至2016年9月30日止。为履行该3P合同，安通路桥注册了赤峰宏润市政路桥有限公司，并授权宏润路桥负责3P合同第一标段、第四标段的投融资、建设、维护、运营、管理。宏润路桥与赤峰市交通发展有限责任公司（以下简称"交通公司"）于2016年5月10日签订《水泥购销合同》，约定由交通公司向宏润路桥提供水泥，宏润路桥向敖汉旗财政局出具委托支付函后，由敖汉旗财政局在工程计量支付时优先向交通公司支付水泥款。敖汉旗财政局为本合同的担保方。敖汉旗新惠镇街巷硬化管理办公室向赤峰市红山区人民法院出具说明，证明安通路桥在3P合同中，除拨离部分外，2016年施工费为37741021元。刘某2因与安通路桥民间借贷纠纷，起诉至赤峰市红山区人民法院，赤峰市红山区人民法院于2017年4月11日作出（2017）内0402民初字127号、128号民事调解书，双方协议由安通路桥于2017年5月1日前偿还刘某2借款本金400万元、45万元，并支付利息。因此纠纷，刘某2于2016年11月7日向赤峰市红山区人民法院申请诉前保全，赤峰市红山区人民法院同日作出（2016）内0402执2626号执行裁定书，冻结了安通路桥在敖汉旗新惠镇人民政府3P合同工程款及刘某2的担保财产。后刘某2向赤峰市红山区人民法院申请执行（2017）内0402民初字127号、128号民事调解书，赤峰市红山区人民法院提取了宏润路桥向敖汉旗财政局出具的委托支付给交通公司的新惠镇的水泥款682万元。杨某1、田某、张某、刘某1向赤峰市红山区人民法院提起执行异议，赤峰市红山区人民法院认为，四异议人是否享有优先受偿权并没有生效判决予以确认，及其优先受偿权的数额、优先受偿的范围无法查清，异议理由不成立。于2017年7月4日作出（2017）内0402执异110号执行裁定书，裁定驳回了杨某1、田某、张某、刘某1的异议请求。后杨某1、田某、张某、刘某1提起案外人执行异议之诉至赤峰市红山区人民法院，该院经审理作出（2017）内0402民初4395号民事判决驳回了杨某1、田某、张某、刘某1的诉讼请求。
本院认为，本案的争议焦点为一、四上诉人对宏润路桥公司向敖汉旗财政局出具的委托支付函、由敖汉旗财政局支付给交通公司的水泥款是否享有足以排除强制执行的民事权益。二、本案是否应该中止。
针对第一个争议焦点，四上诉人认为其与安通路桥公司形成挂靠关系因此对本案涉案款项具有优先受偿权。本院认为挂靠关系是否成立不属于本案的审理范围，因此本院对于上诉人是否与安通路桥形成挂靠关系不作认定。如果四上诉人与安通路桥未形成挂靠关系，四上诉人自然没有排除本案强制执行的权利。如果形成挂靠关系，四上诉人则主张其为实际施工人，就涉及到案涉建设工程款是否应优先于被上诉人的民间借贷款项的问题。依照《中国人民共和国合同法》第二百八十六条规定"发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"这一规定，是建设工程承包人（以下简称承包人）在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》在此基础上又规定"一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。"根据上述法律及司法解释的规定，行使建设工程价款优先受偿权应当同时具备以下条件，一、行使优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利；二、建设工程施工合同应当合法有效。且建筑工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；三、可以行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的，且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程；四、自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起未超出六个月。依照前述规定，法律赋予承包人对其施工的凝聚其劳动和投入的建设工程折价或者拍卖所得价款的优先受偿权；不属于承包人施工的工程，或者在性质上不宜折价、拍卖的工程，则不属于可以行使优先受偿权的工程范围。本案中，街路巷硬化工程非为适宜折价、拍卖的工程，而3P合同的承包人亦为安通公司，故原审法院对杨某1、田某、张某、刘某1以其具有优先受偿权申请停止执行的诉求不予支持并无不当。
针对第二个争议焦点：上诉人以其在敖汉法院起诉请求中止审理本案。正如前所述，对于四上诉人与安通路桥公司是否存在挂靠关系本案并不做审理，所以不存在以该案作为本案审理结果依据的情形，因此本案具有法定中止情形。对于四上诉人称其在敖汉法院主张优先受偿权而申请本案中止执行没有法律依据，因此对于上诉人申请本案中止审理的主张，本院不予支持。
关于四上诉人主张原审违反法定程序，二审审理中依上诉人申请本院调取了原审法院第一次开庭审理的庭审录像视频，并无违反程序独自审理的情形。上诉人认为原审法院第二次审理违反法定程序，经本院向原审承办人询问核实及原审卷宗记载均显示原审法院第二次是在开庭基础上补充的质证程序，由原审承办人接待并未违反法定程序。综上，原审适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由四上诉人杨某1、田某、张某、刘某1承担；邮寄费120元，由上诉人杨某1、田某、张某、刘某1各承担20元，被上诉人刘某2承担20元，被上诉人赤峰安通路桥有限责任公司承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛占龙
审 判 员 孟 和
审 判 员 李国辉
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 尹适森