倪某与景某、张某申请执行人执行异议之诉二审民事判决书
倪某与景某、张某申请执行人执行异议之诉二审民事判决书
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告）倪某。
委托代理人王某1，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）景某。
委托代理人王某2，北京市中洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某。
委托代理人李某，内蒙古松洲律师事务所律师。
上诉人倪某、景某因申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初6892号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
景某上诉请求：原审判决故意混淆事实，适用法律严重错误，严重违犯法律程序，系故意偏袒张某的谬误裁判，请求二审法院予以撤销，并依法驳回张某的全部诉讼请求。事实与理由：一、诉讼程序问题：2015年12月16日林西县人民法院（2015)林民初字第2988号《民事判决书》已经生效。认定（1)倪某与景某的房地产买卖合同合法有效。(2）倪某己经履行了给付全部价款的义务。(3)景某己经将房地产等交付给倪某占有使用收益。判决景某协助倪某办理房屋和土地变更登记手续。在早己发生法律效力的该判决没有被撤销之前，松山区法院(2016)内0404民初6892号《民事判决书》，判决准许执行景某名下涉案房地产是典型的以一个法院的判决否定另一个法院生效判决的严重的违反法律程序的违法行为，必然会造成司法混乱。松山区法院受理张某执行异议之诉后，在倪某提交林西县人民法院已经生效的判决书后，鉴于执行异议之诉应当以林西县人民法院的判决结果为依据，避免司法裁判冲突，且林西县人民法院的判决己经生效，应当告知张某依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百九十二条之规定，如果张某认为林西县人民法院该判决书损害了其民事权益，有权向林西县人民法院就该判决提起撤销之诉。张永样提起撤销之诉的，松山区法院应当暂时中止审理。张某放弃提出撤销之诉的，松山区法院的判决结果应当与林西县法院的判决结果保持一致。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百九十二条"第三人对己经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出起诉，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。"二、鉴定问题：1、鉴定程序问题：(1)《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第五条规定"对外委托鉴定、评估、拍卖等工作按照公开、公平、择优的原则，实行对外委托名册制度，最高人民法院司法辅助工作部门负责《最高人民法院司法技术专业机构、专家名册》（以下简称《名册》）的编制和对入册专业机构、专家的工作情况进行监督和协调。"广东通济司法鉴定中心不在人民法院司法专业机构名册中。(2)《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十二条规定"选择鉴定、检验、评估、审计专业机构，指定破产清算管理人实行协商选择与随机选择相结合的方式。选择拍卖专业机构实行随机选择的方式。"第十六条（六）有下列情形之一的，采用随机选择方式："1、当事人都要求随机选择的；2、当事人双方协商不一致的；3、一方当事人表示放弃协商选择权利，或一方当事人无故缺席的。"卷28页2016年9月26日张某的鉴定《申请书》上特别注明张某"不与对方协商鉴定机构"。故此，本案只能通过随机选择方式确定鉴定机构。但是，对于该案鉴定机构是如何选取的为何要选择广东佛山这家机构令人匪夷所思。(3)检材、检验样本的选择和提取景某毫不知晓，更不在场。为什么要使用与本案风马牛不相及的该样本，在送检文件和鉴定意见书中没有最基本的理由表述。是保存环境即温度湿度相同？还是纸张种类颜色相同？是墨色、色料的成分相同？还是书写的工具相同？最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》(法司【2008】12号）送检单位提供的样本同样必须满足：样本与送检材在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及染料的主要成份，保存环境的温度、湿度等方面相同。《通知》用了相同而不是基本相同。事实情况是送检单位根本就不可能提供符合上述条件的样本，除非申请人与被申请人提交的比对样本形成一致意见，否则鉴定将没法进行。(4）广东通济司法鉴定中心没有文件制作时间鉴定的能力。鉴定人员李福玲甚至没有任何职称和学历，谢惠军学历电大大专。最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时何鉴定有关事项的通知》（法司【2008】12号）只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。本案的检材需要检验的内容时间2011年1月28日，就算检验结果的时间也是2012年4月。距鉴定时间已经五年多了。一审法院如何确定该鉴定机构有如此之能力。(5）张某是2016年9月1日提起执行异议之诉的，2016年9月26日申请鉴定的，检材作为证据没有经过开庭质证，不知道各方当事人是否对该证据以及对方质证意见是否认可，一审法院就同意鉴定。令人匪夷所思。本案唯一一次开庭时间是2017年5月24日。(6）鉴定人员李福玲、谢惠军的签名疑似一个人所签。(7）一审庭审中，倪某要求重新鉴定，一审法院没有任何答复。(8）据我方得知，送检时张某即随相关人员到过广东佛山，与鉴定人员有过私下接触。2、鉴定结论与本案事实矛盾：(1)如果2011年1月28日签订的房屋买卖合同第二页落款处景某的签名和当日的150万元收条落款时间，是2012年4月后，那么2011年1月28日，倪某给景某转账支票2张，付款150万元怎么解释？倪某后几次付款又如何解释？付款时间都是房屋买卖合同签订的之后怎么解释？付款数额恰好是840万怎么解释？(2）既然对收条上的日期和房屋买卖合同第二页落款处景某的签名进行检测，为什么不对整个收条上的主文、合同上其他手写的文字一同进行检测？如果这些文字形成的时间是2011年1月28日，那又该如何解释？3、鉴定所采用的方法：(1）鉴定机构鉴定所采用的方法为电阻测值法，该方法只用来判断添加变造碳素字迹。因为添加变造的碳素字迹在一张纸上，原始字迹和添加编造字迹落墨纸张没变、保存环境相同，所以通过浸湿状态和干燥状态电阻变化，判断原始字迹与添加字迹的时间先后不同。但是，只能做出时间先后的定性的结论，不能做出具体差多长时间的定量的结论。关于买卖合同第二页落款景某签名、收据上2011年1月28日是形成于2012年4月之后，是怎么算出来的？依据是什么？没有表述。(2）在检验文书制作时间时，不能单独采用一种方法，也不能仅检验一次，而是几种方法（光学的方法、化学方法、显微目测方法等）并用，一种方法检测几次，方能得出定性的判断。但是该鉴定意见，只采用了一种方法，只检测了一次，就贸然得出一个定量的结论。总之，该鉴定结论，程序违法，丧失基本的科学性、客观性和公正性。三、一审适用法律错误：1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定"金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）己支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。"2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定"被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人己经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人己经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。"3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定"下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者己知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）己为有效公证文书所证明的事实。"一审判决所认定的事实，明显与于2015年己经生效的（2015)林民初字第2988号民事判决认定的事实和判决景某协助倪某办理过户登记手续之判项严重抵触，违背了最高人民法院上述法律规定。四、本案是张某与马俊设计的局：2014年12月24日，景某向马俊借款400余万。并以价值超过一千万元的一块巴林鸡血王质押担保。为实现占有该鸡血王的目的，2015年2月1日，马俊与其表弟张某精心策划，哄骗没有法律常识的景某签订债权转让手续。2015年2月25日，张某申请保全查封了涉案房地产，并起诉景某要求偿还借款本息。只字不提景某质押在马俊处的价值逾千万元的质押物，更未主张对质押物的优先权。其目的就是一箭双雕。以保全涉案的房地产抵债，质押在马俊的鸡血王也据为己有。所以，本案就是张某与马俊设计的局。在此，本代理人代表景某郑重请求二审法院，本着公平公正之原则，依法撤销一审判决，驳回张某的无理之诉，确实维护景某的合法权益。
倪某上诉请求：一、请求人民法院依法撤销一审判决，依法驳回张某的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费全部由张某承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误：（一）倪某系涉案房屋的权利人。该涉案房屋的买卖合同、交付手续、占有房屋看管协议、付款凭证等全部证据具有真实性、关联性和合法性，已证明倪某与景某之间就房屋买卖履行了全部价款与房屋交付义务，权利义务均已履行完毕。（二）倪某与景某之间上签订的房屋买卖合同在张某申请诉前保全之前已生效并履行。2015年2月26日，张某将涉案房屋向法院申请了诉前保全，而倪某是于2011年1月28日签订的房屋买卖合同并履行。（三）倪某房屋买卖合同权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，能够排除张某的执行。二、一审判决程序违法，且影响实体法律关系：（一）鉴定意见。1、鉴定意见委托程序违法。2、鉴定内容不具有客观真实性。3、鉴定样本不具有客观真实性、合法性与关联性。（二）倪某提出重新鉴定具有法定理由，一审没有审查。（三）倪某提出重新鉴定。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不充分，且程序违法导致了判决结果错误，依法应予纠正，倪某的请求依法应当得到支持。故此，倪某特向贵院依法提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判，以维护倪某的合法权益。
被上诉人答辩服判。
张某一审起诉请求：1、依法确认赤峰市房权证林西县字第XXXX号房屋及土地所有人为景某；2、判令继续对赤峰市房权证林西县字第XXXX号房屋及土地进行强制执行。
一审法院认定事实：2015年2月26日，张某向该院申请诉前财产保全，要求将景某位于赤峰市林西县林西镇南门外金兴宾馆房屋（赤峰市房权证林西县字第XXXX号）予以查封，查封财产价值为470万元。该院于2015年2月26日作出(2015)松民保字第82号民事裁定书，裁定将景某位于赤峰市林西县林西镇南门外金兴宾馆房屋（赤峰市房权证林西县字第XXXX号）予以查封，查封财产价值为470万元。2015年3月24日张某向该院提起民间借贷之诉，该院于2015年4月14日作出（2015）松民初字第2381号民事调解书，约定景某于2015年10月15日前偿还张某欠款455万元，并自2015年2月1日起按月利率20‰支付利息至欠款还清时止。后景某未按调解书约定履行义务，张某向该院申请执行，在执行过程中，倪某于2016年7月25日以与景某签订了房屋买卖合同并支付了全额房款，景某将该房屋及房屋附属设施、房屋所有权证及土地使用证交付给了倪某，倪某实际占有和使用该房屋为由向该院提出执行异议。该院于2016年8月9日作出（2016）内0404执异77号执行裁定书，裁定中止对赤峰市林西县林西镇南门外金兴宾馆房屋（赤峰市房权证林西县字第XXXX号）及土地的执行。张某不服该裁定向该院提起诉讼。本案在诉讼过程中，张某向该院提出申请，要求对倪某与景某于2011年1月28日签订的房屋买卖合同及景某于2011年1月28日签订的收据形成时间进行鉴定，该院委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年12月24日出具的鉴定意见为：1、2011年1月28日的房屋买卖合同第2页上"甲方(签字)："处"景某"字迹的形成时间为2012年4月之后。2、2011年1月28日的收据上笔迹的书写形成时间为2012年4月之后。张某支付鉴定费20000元。
一审法院认为：张某与景某及原债权人马俊协商一致，受让了马俊对景某享有的债权455万元，张某向该院申请诉前保全，法院依法查封登记在景某名下的位于赤峰市林西县林西镇南门外金兴宾馆的房屋（赤峰市房权证林西县字第XXXX号）并无不当，符合《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条"被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但尚未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。"的规定。倪某以其与景某签订了《房屋买卖合同》并支付了全额房款为由向该院提出执行异议，因倪某、景某之间签订的房屋买卖合同形成时间存在瑕疵，不能认定是在人民法院查封之前已签订合法有效的买卖合同；在支付价款方面，虽然倪某提交的收据与汇款凭证金额上一致，但其中2011年1月28日景某书写的收据所形成时间存在瑕疵，且景某书写的其他收据与汇款凭证内容上不具关联性，不能认定倪某已支付全部房屋价款；在合法占有方面，倪某提交的林西县金兴宾馆看管合同、统计表、借款单、工资表及电子银行回单无倪某签字，不能证明其已合法占有；关于倪某、景某双方未办理过户登记方面，景某为本案利害关系人，其出具的证明不能单独作为认定案件事实的依据，即使倪某、景某签订的买卖合同合法有效，倪某在法院查封之前长达四年之久未办理过户手续，应视为其自身原因。另外，（2015）林民初字第2988号民事判决书判决景某协助倪某过户，因《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定："金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。"综上所述，故倪某就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十三条（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决准许执行景某名下的位于赤峰市林西县林西镇南门外金兴宾馆（赤峰市房权证林西县字第XXXX号）房屋及土地。案件受理费100元，鉴定费20000元，由倪某承担。
二审审理时，上诉人倪培林提交了江苏省交通工程集团工程有限公司省道204林西至双井施工项目部证明一份、林西县金山工程机械租赁有限公司证明一份，证明150万元及450万元的汇款是倪某的施工款。上诉人景某同意倪培林的举证意见。被上诉人质证认为不能证明给付的是购房款，上诉人与他们之间可能有其他业务往来。本院对该两枚证据的真实性予以确认，对关联性不予认定。倪培林申请证人白某、王某3、高某、毛某出庭作证，质证意见为该四位证人证言形成完整的证据链条证明其是房屋的实际所有人。上诉人景某同意上诉人倪某的质证意见。被上诉人质证认为证人证言均不真实。本院认为该四位出庭作证的证言证言在何时签订涉案房屋出售合同何时付款等关键事项上陈述互相矛盾，对该组证据真实性不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案在二审审理时总结本案的争议焦点为：一、对于上诉人景某与上诉人倪某之间房屋买卖合同的形成时间是否需要重新鉴定。二、上诉人倪某与上诉人景某之间的房屋买卖合同是否真实有效，能否阻碍本案被上诉人张某对涉案房屋的执行。本院认为，上诉人没有证据证明涉案鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的重新鉴定的情形且该鉴定程序亦无违法之处。因此上诉人景某与上诉人倪某之间房屋买卖合同的形成时间不需要进行重新鉴定。倪某、景某之间签订的房屋买卖合同在形成时间上存在瑕疵，不能认定是在人民法院查封之前已签订合法有效的买卖合同；在支付价款方面，虽然倪某提交的收据与汇款凭证金额上一致，但其中2011年1月28日景某书写的收据所形成时间存在瑕疵，且景某书写的其他收据与汇款凭证内容上不具关联性，因此不能认定倪某已支付全部房屋价款；在合法占有方面，倪某现有证据不能证明其已合法占有；上诉人称（2015）林民初字第2988号民事判决书已经判决景某协助倪某过户，应该先撤销该判决的理由亦不能成立，因《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定："金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持"。对于涉案房屋如果存在买卖为何数年没有进行过户，上诉人亦不能作出合理解释。涉案房屋八百余万元的买卖价款没有一笔是倪某或者其公司直接转款，全部都是因与其他公司或个人存在债权债务关系的间接转款且毛某的转款用途写明的是"还款"，这些均不符合日常交易习惯。综上所述，上诉人倪某就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人景某、倪某各承担100元；邮寄费60元，由上诉人倪某、景某、被上诉人张某各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛占龙
审 判 员 崔明明
审 判 员 李国辉
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 尹适森