林培瑜等三人盗窃罪二审刑事判决书
林培瑜等三人盗窃罪二审刑事判决书
湖南省郴州市中级人民法院
刑事判决书
(2017)湘10刑终400号
抗诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林培瑜（网名“阿毛、毛毛”）。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月15日被抓获，同年12月17日被郴州市公安局直属分局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人邓日连，广东深展律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李立明（绰号“小明”）。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月20日被抓获，同年12月21日被郴州市公安局直属分局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人欧阳文杰，湖南银光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林肖平（绰号“阿扁”）。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月20日被抓获，同年12月21日被郴州市公安局直属分局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人曹积华，广东恒港律师事务所律师。
湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人林培瑜、李立明、林肖平犯盗窃罪一案，于二○一七年十月十日作出（2017）湘1003刑初169号刑事判决。原审被告人林培瑜、李立明、林肖平不服，分别提出上诉。郴州市苏仙区人民检察院以郴州市苏仙区人民法院判决适用法律错误，对三名原审被告人量刑失衡为由提出抗诉。郴州市苏仙区人民法院于同年11月20日将案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月4日公开开庭审理了本案。郴州市人民检察院指派检察员周某出庭履行职务，上诉人林培瑜及其辩护人邓日连、上诉人李立明及其辩护人欧阳文杰、上诉人林肖平及其辩护人曹积华均到庭参加诉讼。在审理期间，湖南省郴州市人民检察院于2017年11月28日至12月28日调阅案卷30天依法不计入审限。审理期间，经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审法院认定：2016年9、10月份，林某1、李某某（均另案处理）与被告人林培瑜、李立明、林肖平（朋友、同学关系）五人经商量决定一起利用网络漏洞谋利。2016年11月3日至8日，五人利用黑卡（他人身份证、银行卡、手机卡，其中林培瑜、李立明参与了黑卡购买），通过FD软件的操作，共盗窃990298.9元。具体犯罪事实如下：
一、2016年11月3日晚，林某1发现被害单位双乾网络支付有限公司（公司注册地在苏州工业园）的“大盈家”理财APP平台存在漏洞（可使用FD进行数据修改，系统无法识别）后，先后召集了李某某、林培瑜、李立明、林肖平。当晚，五人先后下载、利用黑卡身份信息注册“大盈家”的手机APP账户后，由林某1利用FD软件对注册账户数据修改，篡改充值金额。五人以曹站伟、李某、廖某、毛某、张某的名义从“大赢家”理财APP平台共盗取200898.9元。事后，林某1分得70000余元、李某某分得50000元、林培瑜分得25000元、林肖平和李立明各分得现金20000余元。
另查明，案发后，被告人林培瑜、李立明、林肖平家属均代为退给被害单位30082元，取得了谅解。
二、2014年5月4日，被害单位湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司（公司注册地在郴州市苏仙区，以下简称“南交所”）委托网易公司开发了网易贵金属南交所网络平台。2016年11月7日晚，林某1从QQ群“帆布鞋”中得知网易贵金属南交所APP存在漏洞（南交所的出金系统无法识别同一秒收到的多次出金请求，系统可倍数出金）后，召集了林培瑜、键复制出金信息后释放发往南交所平台）。2016年11月7日至8日凌晨，五人以陈某、郭某、赵某、汤某、苏某、高某的名义从南交所盗取789400元。事后，除去买黑卡等费用，林培瑜分得75000元、李立明分得70000元、林肖平分得80000元、李某某分得100000元、林某1分得340000元，余款55000余元被五人共同挥霍。
另查明，2016年12月15日，被告人林培瑜在深圳被抓获；同年12月20日，被告人林肖平、李立明在深圳被抓获。
再查明，案发后，被告人林肖平、林培瑜、李立明分别退给被害单位90000元、75000元、70000元，取得了谅解。
上述事实被告人林培瑜、李立明、林肖平在开庭审理过程中均无异议，并有涉案账户的银行流水、涉案银行卡套现的刷卡记录、南交所账户异常出入金记录等；共同作案人林某1、李某某的供述及证人林某2、刘某等人的证言；湘新恒司鉴中心（2017）会鉴字第35号司法鉴定意见书；搜查笔录、辨认笔录、到案经过、扣押清单；被告人林培瑜、李立明、林肖平的供述及其户籍证明等证据证明，足以认定。
原审法院认为，被告人林培瑜、李立明、林肖平伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物990298.9元，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，被告人林培瑜、李立明、林肖平均起次要作用，均系从犯。鉴于上诉人林培瑜、李立明、林肖平认罪态度均较好，且均能积极退赔被害单位经济损失，依法均可对其从轻处罚。据此，原审法院遂判决：一、被告人林培瑜犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；二、被告人李立明犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；三、被告人林肖平犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元。
湖南省郴州市苏仙区人民检察院抗诉认为及郴州市人民检察院出庭提出：上诉人林培瑜、李立明、林肖平在共同犯罪中均系从犯，作用、地位基本相当，原判决定对三名上诉人从轻处罚，但在判决结果中对林培瑜、李立明予以了从轻处罚，而对林肖平予以了减轻处罚，前后矛盾，适用法律错误，并且对三人量刑失衡。
上诉人林培瑜上诉提出：他在共同犯罪中系从犯、有坦白情节，并积极退赃取得谅解；原判量刑过重，请求二审法院改判。其辩护人提出林培瑜是事后才知道林某1实施盗窃，其行为不构成犯罪。
上诉人李立明提出他在共同犯罪中系从犯、有坦白情节，并积极退赃取得谅解；原判量刑过重，请求二审法院改判。其辩护人除持与李立明的一致意见外，还提出原判定性错误，李立明的行为应构成破坏计算机系统罪。
上诉人林肖平上诉提出他在共同犯罪中系从犯、认罪态度好，并积极退赃取得谅解，请求二审法院改判。其辩护人提出林肖平只是帮助存钱、取钱，以为只是投资行为，其不构成犯罪。
经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省郴州市苏仙区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对原审判决所列举的证据和认定的事实予以确认。
另查明，二审期间，三上诉人主动各交纳罚金三万元。该事实有湖南省非税收入一般缴款书等证据证实。
本院认为，上诉人林培瑜、李立明、林肖平在共同作案人林某1的纠集下，以非法占有为目的，利用技术手段，秘密窃取他人财物990298.9元，数额特别巨大，三上诉人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人林培瑜、李立明、林肖平均起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；林培瑜、李立明、林肖平均积极退赔被害单位经济损失，认罪、悔罪，依法可酌情从轻处罚。二审期间，上诉人林培瑜、李立明、林肖平主动交纳罚金人民币三万元，依法可酌情从轻处罚。
上诉人林培瑜上诉提出他在共同犯罪中是从犯、有坦白情节，并积极退赃取得谅解，原判量刑过重。经查属实，根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害的程度，可对其减轻处罚。故该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人林培瑜的辩护人提出林培瑜是事后才知道林某1实施盗窃，其行为不构成犯罪。经查，共同作案人林某1、上诉人林培瑜、李立明、林肖平均供述了三人对林某1利用网络漏洞谋利是明知，一审庭审时其对该事实亦无异议。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
上诉人李立明的辩护人提出原判定性错误，李立明等人的行为构成破坏计算机系统罪。经查，李立明等人以非法占有为目的，利用被害单位网络平台漏洞，通过修改数据等方式，秘密窃取他人的财产，按照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条的规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人李立明提出他在共同犯罪中系从犯、有坦白情节，并积极退赃取得谅解。原判量刑过重，请求二审法院改判。经查属实，根据李立明的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害的程度，可对其减轻处罚。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
上诉人林肖平上诉提出他未参与林某1等人商量利用网络漏洞赚钱之事及其辩护人提出林肖平只是帮助存钱、取钱，以为只是投资行为，其不构成犯罪。经查，共同作案人林某1、李某某及上诉人李立明、林培瑜均证实林肖平参与了利用网络漏洞赚钱商议，并且在林某1安排下实施存钱、注册南交所账号、取钱行为；一审庭审时，林肖平对该事实也无异议，足以认定，应以盗窃罪追究其刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予以采纳。上诉人林肖平提出他在共同犯罪系从犯、认罪态度好，并积极退赃取得谅解，请求二审法院改判。经查，林肖平的上述从轻或减轻情节，原判予以考虑已对其减轻处罚，但鉴于在二审期间，林肖平主动交纳罚金，根据其的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害的程度，可在原判的基础上再对其从轻处罚。
湖南省郴州市苏仙区人民检察院抗诉认为及郴州市人民检察院出庭提出：上诉人林培瑜、李立明、林肖平在共同犯罪中均系从犯，作用、地位基本相当，原判决定对三名上诉人从轻处罚，但在判决结果中对林培瑜、李立明予以了从轻处罚，而对林肖平予以了减轻处罚，前后矛盾，适用法律错误，并且对三人量刑失衡。经查属实，抗诉意见及出庭意见成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误、量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定,判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003刑初169号刑事判决中对上诉人林培瑜、李立明、林肖平定罪部分及林肖平附加刑部分的判决；
二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003刑初169号刑事判决中对上诉人林培瑜、李立明的量刑部分及林肖平主刑部分的判决；
三、上诉人林培瑜犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元（罚金已交纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2022年12月14日止。）
四、上诉人李立明犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元（罚金已交纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月20日起至2022年12月19日止。）
五、上诉人林肖平犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元（罚金已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月20日起至2022年6月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李建湘
审判员 龙丽莎
审判员 王 淳
二〇一八年四月二日
书记员 谢紫妍
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十七条利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。