李某某、朵某某盗窃罪二审刑事判决书
李某某、朵某某盗窃罪二审刑事判决书
青海省西宁市中级人民法院
刑事判决书
(2018)青01刑终81号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院
上诉人（原审被告人）李某某。因犯盗窃罪，2015年8月6日被青海省西宁市城东区人民法院判处有期徒刑十一个月。因涉嫌盗窃，2017年10月24日被处以行政拘留15日。因涉嫌犯盗窃罪2017年11月7日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）朵某某。因涉嫌盗窃于2017年10月24日被西宁市公安局城东公安分局处以行政拘留15日。因涉嫌犯盗窃罪，2017年11月7日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
青海省西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人李某某、朵某某犯盗窃罪一案，于2018年2月1日作出（2018）青0102刑初字51号刑事判决，宣判后，被告人李某某、朵某某不服向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原判认定，2017年9月4日被告人李某某、朵某某伙同犯罪嫌疑人李宗海、李长勇（均另案处理），在本市城东区博雅路曹家寨村一出租屋内预谋盗窃被告人李某某朋友被害人马某的苹果牌手机。当日23时许，被告人李某某与醉酒状态的被害人马某来到本市城东区博雅路新雅宾馆205房某某，被告人李某某趁被害人马某熟睡之际，将被害人马某的一部金色苹果7PLUS手机盗窃后逃离现场。被告人李某某与被告人朵某某、犯罪嫌疑人李宗海、犯罪嫌疑人李长勇汇合后于次日将盗窃所得的手机以4200元的价格变卖，赃款共同挥霍。
2017年11月2日经西宁市价格认证中心鉴定并出具的宁价认字（2017）799号《价格认定意见书》认定被盗窃的手机价格为6000元。
上述事实被告人李某某、朵某某在法庭审理过程中亦无异议，且有书证常住人口基本信息、到案经过、接受证据清单、旅客住宿身份信息登记薄、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书；被害人马某的陈述；鉴定意见；现场指认笔录、辨认笔录及刑事照相说明书；视听资料等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人李某某、朵某某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人李某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑的刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。鉴于二被告人归案后能够自愿认罪，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人李某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。被告人朵某某犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。
原审被告人李某某上诉称，原判没有将自已的行政拘留时间2017年10月24日至同年11月7日计入判定的刑期之内，原判刑期计算有误，自相矛盾。原判量刑过重，自已归案后自愿认罪、坦白事实，应给予从轻处罚。
原审被告人朵某某上诉称，原判量刑过重，自已系初犯、从犯，未参与整个犯罪过程，情节显著轻微，不存在严重的犯罪后果，认罪态度良好，具有法定酌情、从轻情节。原判刑期计算错误,自已被行政拘留15日，刑期中并未计算。
二审经审理查明，原判认定上诉人李某某、朵某某犯盗窃罪的事实清楚，经二审审核，佐证犯罪的证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予确认。
本院认为，上诉人李某某、朵某某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于二上诉人归案后自愿认罪，依法可对其从轻处罚。关于上诉人朵某某称其情节显著轻微，未参与整个犯罪过程且不存在严重的犯罪后果的上诉理由，经核与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。关于上诉人朵某某所提其是从犯的上诉理由，考虑到本案系共同犯罪，不亦区分主从犯，对此上诉理由不予支持。关于二上诉人所提原判刑期计算错误，被行政拘留的日期，未计算在刑期之内的上诉理由，经核，本案二上诉人被行政拘留的行为与本案犯罪的行为系同一行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期，因此二上诉人所提刑期计算错误，行政拘留的日期应计入所判刑期之内的上诉理由成立，应予支持。关于二上诉人所提原判量刑过重的上诉理由，经核，原判对二上诉人量刑计算有误，量刑过重，二上诉人的该上诉理由成立，应予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、审判程序合法，但原判对二上诉人量刑过重，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2018）青0102刑初字51号刑事判决书对李某某、朵某某的刑事判决部分，即"被告人李某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人朵某某犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。"
二、上诉人李某某犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月24日起至2018年8月23日止。罚金待判决生效后十日内缴纳，依法上缴国库）
上诉人朵某某犯盗窃罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月24日起至2018年5月23日止。罚金待判决生效后十日内缴纳，依法上缴国库）
本判决为终审判决。
审判长李小梅
审判员赵丽艳
审判员吕勇
二○一八年四月十六日
书记员牟燕