刘某某、方丹盗窃罪二审刑事判决书
刘某某、方丹盗窃罪二审刑事判决书
浙江省衢州市中级人民法院
刑事判决书
(2017)浙08刑终227号
原公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审，2017年8月15日被衢江区人民法院决定逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人谢智勇，江西南芳律师事务所律师。
原审被告人方丹。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审。现在家。
浙江省衢州市衢江区人民法院审理衢江区人民检察院指控原审被告人刘某某、方丹犯盗窃罪一案，于2017年8月15日作出（2017）浙0803刑初109号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院于2017年9月12日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派检察员徐某、代理检察员周某出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人谢智勇等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年上半年，被告人刘某某在其位于江西省德兴市泗洲镇铜矿河西8号区五栋501室的家中，通过互联网利用帮助淘宝商家刷单的机会，使用钓鱼软件窃取商家钱款。被告人方丹通过网络结识刘某某，后二人成为男女朋友，2016年初方丹到刘某某家二人一起从事上述活动，此前方丹亦利用帮助淘宝商家刷单机会用钓鱼软件窃取商家钱款。二人各自购买电脑、淘宝支付账号、钓鱼软件等，分别通过QT等刷单平台接收淘宝商家发布的刷单任务，之后按照商家的要求，作为买家用淘宝号拍下商品，再由商家远程操作被告人的电脑，对拍下的商品进行付款。此时，被告人在商家不知情的情况下将事先准备好的钓鱼软件打开，将商家本想支付到第三方交易平台最后转入商家自己的账户中的货款，截取至自己的淘宝账户中，最后将非法获取的货款转入被告人各自实名认证的支付宝账户中。至2016年7月，刘某某使用“kcmoygc40”、“zhanhui01261”等淘宝小号或其自己实名登记的淘宝号窃取淘宝商家货款共计85362.69元（其中一被害人系衢州市衢江区袁某）；方丹使用“露小璐两”、“我不是你爹凭什么惯着你”等淘宝小号或其自己实名登记的淘宝号窃取淘宝商家货款共计24804.12元。
案发后，公安机关冻结被告人刘某某银行账户内的现金90000元。刘某某表示愿意退出违法所得，从其被公安机关冻结的90000元中划扣，被告人方丹表示愿意退出违法所得，从其缴纳至公安机关的48000元取保候审金中划扣。
据此，原判以盗窃罪分别判处被告人刘某某有期徒刑三年，并处罚金80000元、被告人方丹有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金20000元；判令被告人刘某某、方丹退出各自违法所得，发还被害人，没收扣押的作案工具电脑主机、笔记本电脑、路由器、调制解调器。
上诉人刘某某及其辩护人上诉、辩护称，刘案后退赃，认罪悔罪态度好。请求鉴于刘家庭情况等依法改判适用缓刑。
出庭检察员认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。鉴于刘的认罪悔罪态度，建议二审法院依法作出判决。
经审理查明，原判认定上诉人刘某某、原审被告人方丹盗窃的事实，有经原审及本院庭审举证、质证的上诉人刘某某、原审被告人方丹的供述，被害人袁某、容某、黄某、李某、植某、王某、方某、刘某、张某、林某、侯某、戴某、夏某、唐某、陈某的陈述，搜查笔录、扣押决定书及清单，账户明细清单，电子证据检查笔录，支付宝账户注册信息、网银交易数据、订单数据、支付宝明细（附光盘），电脑、银行卡、路由器，抓获经过、情况说明等证据予以证实。本院予以确认。
另查明，经审前社会调查，相关社区矫正部门认为，刘某某符合社区矫正监管条件，同意对其监管。该事实有经本院庭审举证、质证的江西省德兴市司法局《调查评估意见书》予以证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某某、原审被告人方丹盗窃他人财物，其中刘某某盗窃数额巨大，方丹盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。根据刘某某、方丹的犯罪情节及悔罪表现等，可依法对二人宣告缓刑。本院因此对刘某某的量刑予以改判。相关上诉、辩护意见予以采纳，出庭检察意见予以支持。原判事实清楚，定罪正确，对原审被告人方丹的量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2017）浙0803刑初109号刑事判决中对被告人刘某某的量刑部分，维持判决的其余部分。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币80000元。
本判决为终审判决。
审判长 金朝文
审判员 罗志刚
审判员 周永敏
二〇一七年十月十七日
法官助理张旭
书记员董美珍