谢某盗窃罪案
谢某盗窃罪案
甘肃省天水市中级人民法院
刑事判决书
(2017)甘05刑终90号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人谢某，出生于甘肃省武山县。2005年10月31日因犯盗窃罪被浙江省杭州市西湖区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1000元；2009年10月28日因犯盗窃罪，被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，于2010年1月4日刑满释放；2010年4月9日因犯盗窃罪，被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，于2010年7月3日刑满释放；2011年4月11日，因犯盗窃罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元，于2013年2月18日刑满释放。2016年10月4日因涉嫌犯盗窃罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年11月9日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
甘肃省天水市麦积区人民法院审理甘肃省天水市麦积区人民检察院指控原审被告人谢某犯盗窃罪一案，于2017年4月24日作出（2017）甘0503刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定，2016年4月，被告人谢某应聘到天水启源建设工程有限公司当司机，为该公司法定代表人李某开车。被告人谢某乘工作之机知晓了被害人李某所有的尾号为9096的中国邮政储蓄银行卡的密码。2016年9月30日下午，被告人谢某乘被害人李某下车后将包放在车上时将上述银行卡盗走。当天下午被告人谢某用该卡在天水市秦州区中心广场中国邮政银行柜台取现25000元（其中20000元出借于王某1，5000元予以挥霍）、秦州区兰天城市广场凯友数码店刷卡消费8100元购买苹果手机一部、麦积区桥南建材市场对面中国邮政银行向其个人银行卡转账20000元（予以挥霍）；2016年10月3日早上10点左右，又用该卡在天水市麦积区永欣汽车销售服务有限公司购买车价为165800元的”起亚K5”轿车一辆、6857元车辆保险和1000元车内装潢。综上，被告人谢某以取现、转账、刷卡等方式盗走李某中国邮政银行储蓄卡内存款226757元。
2016年10月4日，被告人谢某在××区被公安机关抓获归案。
破案后，被告人谢某用所盗赃款购买的”起亚K5”轿车一辆、苹果手机一部被追回，已发还被害人李某。
另查明，2005年10月31日被告人谢某因犯盗窃罪被浙江省杭州市西湖区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1000元；2009年10月28日因犯盗窃罪，被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，于2010年1月4日刑满释放；2010年4月9日因犯盗窃罪，被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，于2010年7月3日刑满释放；2011年4月11日，因犯盗窃罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元，于2013年2月18日刑满释放。
原审认定的上述事实，被告人谢某在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表，立案决定书，被害人李某的报案材料及陈述，证人马某、王某2的证言、辨认笔录，证人王某1的证言，交易明细，抓获经过，视听资料，户籍证明，收条，领条及浙江省杭州市西湖区人民法院（2005）杭西刑初字第553号刑事判决书、北京市海淀区人民法院（2009）海刑初字第2890号刑事判决书、北京市昌平区人民法院（2010）昌刑初字第364号刑事判决书、杭州市西湖区人民法院（2011）杭西刑初字第172号刑事判决书、北京市昌平区看守所刑释字[2010]173号刑满释放证明书、北京市海淀区看守所20092023出所人员信息、杭州市东郊监狱释放证明书等证据证实。
原审法院认为，被告人谢某无视国法，以非法占有为目的，采取秘密窃取之手段，盗窃他人财物，数额巨大，其行为确已构成盗窃罪。公诉机关的指控及适用法律的意见成立，予以支持。鉴于被告人谢某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人谢某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；二、赃物”起亚K5”轿车一辆、苹果手机一部，依法予以没收；三、责令被告人谢某退赔被害人226757元。
原审被告人谢某上诉提出：李某的公私账户的密码全是由李某告知本人，公司的财务进出通常也是由其本人办理，其应成立职务侵占罪，不应该是盗窃罪。
经审理查明，一审认定被告人谢某犯盗窃罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某无视国法，以非法占有为目的，采取秘密窃取之手段，盗窃他人财物，数额巨大，其行为确已构成盗窃罪。上诉人谢某所提其应成立职务侵占罪不成立盗窃罪的意见，经查，谢某因工作关系知悉被害人李某的银行卡密码，但该银行卡一直存放在李某的钱包中并由李某保管，并未交予上诉人保管，故上诉人在李某不知情的情况下秘密窃取银行卡并用获知的密码取现消费的行为应构成盗窃罪，不成立职务侵占罪。故上诉人所提上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及量刑适当，审判程序合法,但是对本案所涉财物的处置不当。”起亚K5”轿车一辆及其保险、装潢和苹果手机一部系上诉人用部分盗窃所得购买并使用，在本案中并非供犯罪使用的本人财务亦非违禁品。破案后，”起亚K5”轿车一辆和苹果手机一部被追回，侦查机关征得被害人李某同意后，发还被害人，最大程度保护了被害人的利益，程序并无不当。原审法院对侦查机关已及时发还被害人的”起亚K5”轿车一辆、苹果手机一部判决予以没收，并责令被告人谢某退赔被害人226757元无法律依据，应予改判。上诉人谢某共盗走被害人李某存款226757元，侦查机关已退回被害人李某”起亚K5”轿车一辆和苹果手机一部计181757元，仍需退赔被害人45000元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天水市麦积区人民法院（2017）甘0503刑初22号刑事判决第一项，即：被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；
二、撤销天水市麦积区人民法院（2017）甘0503刑初22号刑事判决第二项、第三项，即：赃物”起亚K5”轿车一辆、苹果手机一部，依法予以没收；责令被告人谢某退赔被害人226757元；
三、责令上诉人谢某退赔被害人李某45000元。
本判决为终审判决。
审判长 邢自元
审判员 康宝祯
审判员 李重栋
二〇一七年六月二十九日
书记员 郭 浩