徐鸣华诈骗罪一案
徐鸣华诈骗罪案
上海市第一中级人民法院
刑事判决书
(2016)沪01刑终1860号
抗诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人(原审被告人)徐鸣华。辩护人黄文征，上海恒为律师事务所律师（上海市法律援助中心指派）。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人徐鸣华犯合同诈骗罪一案，于2016年8月17日作出（2016）沪0112刑初1821号刑事判决。上海市闵行区人民检察院不服，向本院提出抗诉。原审被告人徐鸣华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐鸣华及辩护人黄文征均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年8月至2012年6月间，被告人徐鸣华虚构上海市重大工程办公室工作（编外）人员等身份及“金山连浙高速”等工程项目，以帮助承接工程以及支付公关、招标等费用为由，从被害人李某处骗得人民币共计100余万元。2012年2月20日，被告人徐鸣华以上述相同手法并通过胡某等人介绍，从被害人宣某处骗得人民币10万元。事后，胡某等人已归还被害人宣某人民币2万元。2016年2月24日，被告人徐鸣华被公安民警抓获归案。到案后，被告人徐鸣华供述了上述基本事实。原判另查明：上海市闵行区人民法院于2003年12月16日作出（2003）闵刑初字第933号刑事判决，以合同诈骗罪判处被告人徐鸣华有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金三万元。交付执行后，上海市第一中级人民法院于2007年7月16日作出（2007）沪一中刑执字第1529号刑事裁定，对罪犯徐鸣华减去有期徒刑一年；于2011年8月17日作出（2011）沪一中刑执字第1859号刑事裁定（以下简称1859号裁定），对罪犯徐鸣华予以假释。2011年8月17日，罪犯徐鸣华被假释，假释考验期自2011年8月17日起至2012年8月20日止。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人李某、宣某的陈述及相关辨认笔录，证人沈某、胡某、傅某的证言及相关辨认笔录，上海市重大工程建设办公室出具的《证明》及《关于“金山连浙高速”真伪的情况说明》，相关的《借款凭证》、《借款》、《收条》、《刑事判决书》、《刑事裁定书》及《假释证明》，公安机关的抓获经过、工作情况说明等证据以及原审被告人徐鸣华的供述。原审法院据此认为，被告人徐鸣华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计人民币110余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。但鉴于被告人徐鸣华到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐鸣华系假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人徐鸣华因前罪曾被减刑一年，但由于其系假释考验期限内犯新罪，对因减刑而减去的有期徒刑一年，依法不计入已经执行的刑期。被告人徐鸣华的辩护人以徐认罪态度较好等为由，请求对徐从轻处罚的辩护意见，原审法院予以采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，撤销上海市第一中级人民法院作出的1859号裁定；对徐鸣华以诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；与前罪所判刑罚中未执行完毕的有期徒刑二年零四日、剥夺政治权利一年、罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十三万元；追缴被告人徐鸣华的违法所得发还各被害人。上海市闵行区人民检察院抗诉提出：原审判决认定的犯罪事实、罪名、采信证据正确，但判决撤销上海市第一中级人民法院的1859号裁定并对原附加刑剥夺政治权利一年及罚金人民币三万元并罚，确有错误。上海市人民检察院第一分院的出庭意见认为上海市闵行区人民检察院的抗诉意见正确。为支持上述抗诉意见，检察员在庭审中出示了6张《上海市罚没款统一收据》和上海市第一中级人民法院作出的（2012）沪一中刑执字第2338号《刑事裁定书》（以下简称2338号裁定），以证实原审被告人徐鸣华因前罪已缴纳罚金人民币26,700元，并于2012年8月24日被裁定撤销假释。上诉人徐鸣华以原判认定案件事实错误为由提出上诉，但在审理过程中，又申请撤回上诉，对检察机关的抗诉意见没有异议。辩护人对原审认定的案件事实和抗诉机关的抗诉意见均不持异议，请求二审法庭支持抗诉，予以改判。经审理查明的事实和原审相同。本院另查明：上诉人徐鸣华在2003年12月因犯合同诈骗罪被判处刑罚后，已缴纳罚金人民币26,700元。徐鸣华于2011年8月17日被本院以1859号裁定予以假释释放后，因未能遵守相关规定，丧失假释条件，又于2012年8月24日被本院以2338号裁定撤销假释。上述事实，由抗诉机关提交，并经法庭质证、认证的相关《上海市罚没款统一收据》和本院作出的2338号裁定予以证实。针对检察机关的抗诉意见和出庭意见以及上诉人徐鸣华和辩护人的辩护意见，本院评判如下：一、关于原判将上诉人徐鸣华前罪所判剥夺政治权利一年予以并罚的问题经查，本院作出的1859号、2338号裁定可以证实：上诉人徐鸣华因前罪被判刑后，于2011年8月17日被本院裁定假释，又于2012年8月24日被本院裁定撤销假释。依照《中华人民共和国刑法》第五十八条之规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算。据此，徐鸣华前罪被判处的剥夺政治权利一年的起止期限应为2011年8月17日至2012年8月16日，故徐鸣华前罪被判处的附加刑剥夺政治权利已经在其被裁定撤销假释之前执行完毕，原判对此再与新罪并罚，存在错误，应予纠正。二、关于原判撤销本院1859号裁定的问题经查，本院作出的2338号假释裁定能够证实：上诉人徐鸣华因前罪于2011年8月17日被本院裁定假释后，因其在假释考验期间内，未能遵守相关规定，丧失假释条件，被本院于2012年8月24日裁定撤销假释，故前述本院对徐鸣华予以假释的1859号裁定在原判前已经丧失法律效力，原判不应再次撤销。三、关于原判将上诉人徐鸣华前罪所判罚金人民币三万元予以并罚的问题经查，相关《上海市罚没款统一收据》能够证实：上诉人徐鸣华因前罪被判处罚金人民币3万元等刑罚后，已经缴纳了罚金人民币26,700元，尚余人民币3,300元未能缴纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。据此，应将徐鸣华前罪没有执行的罚金人民币3,300元与新罪所判处的罚金人民币10万元并罚，决定并处罚金人民币103,300元，故原判未将徐鸣华已经缴纳的罚金予以扣除，存在错误，应予纠正。本院认为，上诉人徐鸣华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计110余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判认定徐鸣华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，且审判程序合法，本院予以确认，但原审在判决前未能及时查清徐鸣华因前罪已经缴纳部分罚金和已被撤销假释等情况，导致直接撤销假释和合并执行罚金数额有误，连同原判合并执行剥夺政治权利期限亦存在错误，本院一并予以纠正。上海市闵行区人民检察院的抗诉意见、上海市人民检察院第一分院的出庭意见和上诉人徐鸣华及其辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人徐鸣华在二审审理期间虽自愿撤回上诉，但鉴于原判未能查清前罪徐鸣华缴纳部分罚金和被撤销假释的事实，且将已经执行完毕的剥夺政治权利与新罪并罚系适用法律错误，故依法不予准许徐鸣华撤回上诉。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2016）沪0112刑初1821号刑事判决第三项，即追缴被告人徐鸣华的违法所得发还各被害人。二、撤销上海市闵行区人民法院（2016）沪0112刑初1821号刑事判决第一、二项，即撤销上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑执字第1859号对罪犯徐鸣华予以假释的刑事裁定；被告人徐鸣华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；与前罪所判刑罚中未执行完毕的有期徒刑二年零四日、剥夺政治权利一年、罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十三万元。三、上诉人(原审被告人)徐鸣华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；与前罪所判刑罚中未执行完毕的有期徒刑二年零四日、罚金人民币三千三百元并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万三千三百元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2030年2月23日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。
审判长 胡洪春
审判员 胡健涛
审判员 吴循敏
二〇一六年十一月二十二日
书记员 李 君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。三、《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……四、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。五、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。六、《中华人民共和国刑法》第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。……七、《中华人民共和国刑法》第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。八、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。九、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……十一、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。