申军建与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告行政纠纷上诉案
申军建与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告行政纠纷上诉案
北京市高级人民法院
行政判决书
上诉人（原审原告）申军建。
委托代理人王鑫，北京国舜律师事务所律师。
委托代理人章庞宠，北京国舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柴玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人滇虹药业集团股份有限公司。
法定代表人李国富，总经理。
委托代理人傅凤喜，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。
上诉人申军建因商标权无效宣告行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第838号行政判决，向本院提起上诉。
本院于2016年12月2日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第10595879号“康王”商标（引证商标一，见附图）由滇虹药业公司于2012年3月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2013年7月14日核准注册，核定使用商品为3类：洗发液；香皂；护发素；洗面奶；浴液等；该商标专用期限至2023年7月13日。
第5018541号“康王”商标（简称引证商标二，见附图）由滇虹药业集团股份有限公司（简称滇虹药业公司）于2005年11月22日向商标局提出注册申请，于2010年12月28日核准注册，核定使用商品为3类：研磨剂；化妆品；香；增白霜；粉刺霜；动物用化妆品等；该商标专用期限至2020年12月27日。
第3125776号“康王kanwan”商标（简称引证商标三，见附图）由滇虹药业公司于2002年3月26日向商标局提出注册申请，于2013年11月14日核准注册，核定使用商品为3类：牙膏；香皂。该商标专用期限至2023年11月13日。
第1172124号“康王KANGWANG及图”商标（简称引证商标四，见附图）由滇虹药业公司于1997年3月12日向商标局提出注册申请，于2008年5月7日核准注册，核定使用商品为3类：牙膏；香皂。该商标专用期限至2018年5月6日。
第6884465号“康王”商标（简称引证商标五，见附图），由滇虹药业公司于2008年8月6日向商标局提出注册申请，于2013年5月14日核准注册，核定使用商品为第3类：化妆品。该商标专用期限至2023年5月13日。
第6884464号“康王”商标（简称引证商标六，见附图），由滇虹药业公司于2008年8月6日向商标局提出注册申请，于2012年6月7日核准注册，核定使用商品为3类：洗发液；洗发剂；鞋油；去污剂；化妆品；香；粉刺霜；非牙用漱口水；生发油；去头皮水。该商标专用期限至2022年6月6日。
第4662227号“康王kanwan”商标（简称引证商标七，见附图）由滇虹药业公司于2005年5月17日向商标局提出注册申请，于2012年1月14日核准注册，核定使用商品为3类：洗手膏；洗发剂；香料；祛斑霜；防晒剂；口气清新喷洒剂；减肥用化妆品；抑菌吸收剂；漂白剂（洗衣用）；去渍剂。该商标专用期限至2022年1月13日。
第4662226号“康王kanwan”（简称引证商标八，见附图）由滇虹药业公司于2005年5月17日向商标局提出注册申请，于2013年9月7日核准注册，核定使用商品为3类：洗面奶；皮革洗涤剂；磨光粉；化妆品用香料；增白霜；化妆用雪花膏；染发剂；非医用漱口剂；爽身粉；芬芳袋（干花瓣与香料的混合物）。该商标专用期限至2023年9月6日。
第4662229号“康王kanwan”商标（简称引证商标九，见附图）由滇虹药业公司于2005年5月17日向商标局提出注册申请，于2010年6月21日核准注册，核定使用商品为3类：香皂；护发素；洗涤剂；护领膜；洗衣用浆粉；厕所清洗剂；清洁制剂；化妆品；成套化妆用具；牙膏。该商标专用期限至2020年6月20日。
第4662228号“康王kanwan”商标（简称引证商标十，见附图），由滇虹药业公司于2005年5月17日向商标局提出注册申请，于2013年9月7日核准注册，核定使用商品为3类：皮革膏；动物用化妆品；柔发剂；喷发胶；口红；美容面膜；香水；指甲擦光剂；皮肤增白霜；啫喱水。该商标专用期限至2023年9月6日。
第1130744号“康王”商标（简称引证商标十一，见附图），由滇虹药业公司于1996年11月4日向商标局提出注册申请，于2007年11月28日核准注册，核定使用商品为5类：中药；西药；中药制剂；西药制剂。该商标经续展后专用期限至2017年11月27日。
第8996276号“康净”商标（简称诉争商标，见附图），由申军建于2010年12月28日向商标局提出注册申请，于2012年1月7日核准注册，核定使用商品为第3类：洗发液；抑菌洗手液；洗衣剂；洗衣粉；清洁制剂；去油剂；洗洁精；化妆品；牙膏；口气清新喷剂。该商标专用期限至2022年1月6日。
滇虹药业公司于2014年1月14日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提出撤销注册申请。2014年12月30日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第112807号关于第8996276号“康净”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），该裁定认为：
鉴于引证商标一的申请日期和获准注册日均晚于诉争商标，故引证商标一不构成诉争商标诉争商标的在先权利障碍。诉争商标“康净”与引证商标二至十的显著识别部分“康王”文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的洗发液、口气清洗喷洒剂等商品与引证商标二至十核定使用的洗发液、非医用漱口水等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面较为近似，属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标二至十同时在上述同一种或类似商品上使用容易造成消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的洗发液等商品与引证商标十一核定使用的中药等商品在原材料、功能用途、销售渠道等方面差别显著，不属于类似商品，故诉争商标与引证商标八未构成类似商品上的近似商标。
鉴于诉争商标与相同或类似商品上在先注册的引证商标一至八是否构成近似商标属于2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年修正的商标法）第二十八条调整的范围，且商标评审委员会已就该条款的使用问题进行了评述，本案不再适用商标法第十三条第二款的规定进行评审。另滇虹药业公司在本案提交的证据尚不足以证明引证商标已达到驰名程度。滇虹药业公司所述其他理由，无事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。综上，依照2001年修正的商标法第二十八条、第二十九条以及2013年修正的商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
在原审审理过程中，申军建表示认可诉争商标核定使用的商品与引证商标二至十核定使用的商品均为国际分类第3类商品，构成相同或类似商品，并向法院提交如下证据：一、康净商标使用情况证据，用于证明诉争商标一直在持续使用中。二、康净外观设计专利证书，用以证明“康净”产品包装盒已经获得外观设计专利证书。滇虹药业公司提交了1份申军建及广州医秀化妆品有限公司申请的与他人在先驰名或知名商标近似的部分商标注册信息，用以证明申军建存在恶意注册先例，主观恶意明显。
北京知识产权法院认为：
诉争商标“康净”与引证商标二至十显著识别部分“康王”仅有一字之差，两商标字体相似、整体含义均有健康之意，未形成明显可相区别的特定含义，识别效果相同，消费者在施以一般注意力的情况下，势必会认为二者是同一注册人的系列商标或认为二者之间有某种关联关系。如果准许诉争商标注册，将会导致消费者对产品的来源产生误认或混淆。申军建虽主张诉争商标通过多年使用已经有稳定的客户群体，与引证商标二至十共存并不会引起混淆和误认，但其并未就此提供充分证据予以证明。
因此，诉争商标与引证商标一至七构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标十一核定使用的商品与诉争商标核定使用的商品属不同类别，不属于相同或类似商品,二商标未构成近似商标。在诉争商标与引证商标二至十构成近似商标的情况下，对于引证商标十一是否在诉争商标注册申请日之前已经构成驰名商标则无各案认定的必要，对此不予评述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回申军建的诉讼请求。
申军建不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由是：1、诉争商标与引证商标二至十在整体外观、显著识别部分、读音和含义部分均差别显著，不属于近似商标。2、诉争商标获准注册六年多，经过使用已经具有稳定的客户群体，不会引起相关公众的混淆误认。
商标评审委员会、滇虹药业公司服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有诉争商标档案、引证商标一至十一的商标档案、被诉裁定，申军建及滇虹药业公司提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，在评审阶段，滇虹药业公司提交了两份公证书，根据上述公证书显示广州医秀化妆品有限公司网站显示其使用的康净产品的外包装与滇虹药业公司使用的康王产品外包装近似。申军建在评审阶段提交的检验报告中显示，样品名称为康净专业去屑止痒发用洗剂，委托单位为广州医秀化妆品有限公司。
上述事实有申军建、滇虹药业公司提交的证据等在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但依据《最高人民法院关于商标修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审理查明相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案中诉争商标在修改决定实施前已经核准注册，商标评审委员会在修改决定实施前受理本案申请，在实施后作出被诉裁定，因此，
本案的实体问题适用2001年商标法审理，程序问题适用2013年修正的商标法审理。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，诉争商标核定使用的商品与引证商标一至七核定使用的商品构成同一种或者类似商品，申军建对此不持异议，本院予以确认。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志的构成要素及整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标由中文“康净”构成，而引证商标二至十的显著识别部分均为“康王”，两者的首字母相同，整体外观近似。滇虹药业公司提交的广告宣传及受保护记录表明，其“康王”商标主要使用在中药发用洗剂商品上，经过使用其“康王”商标在中药商品上具有较高知名度，曾作为驰名商标受到保护。
根据申军建提供的使用证据，可知诉争商标主要使用在去屑止痒发用洗剂商品上。而且，但滇虹药业公司提交的公证书表明，申军建认可使用诉争商标的广州医秀化妆品有限公司在其经营过程中采用与“康王”商品相近似的包装。因此，在诉争商标与引证商标二至十存在诸多相近之处的情况下，综合考虑诉争商标和各引证商标的实际使用情况，可以认定相关公众容易认为使用在同一种或者类似商品上的诉争商标与引证商标一至七存在特定关联，从而产生混淆误认。
申军建提交的使用证据不足以证明，相关公众能够将诉争商标与引证商标二至十相区分。诉争商标与上述引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。原审判决认定正确，申军建的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人申军建的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由申军建负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年二月十五日
书记员 王婉晨