抗诉机关宁波市鄞州区人民检察院。

原审被告人谢刚军，男，1970年1月12日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，公司股东，住宁波市鄞州区。2013年12月因犯盗窃罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚人民币一万五千元（缓刑考验期限自2014年1月17日起至2017年1月16日止）。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2016年8月16日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月4日被取保候审，2017年9月4日再次被取保候审。

辩护人赵海斌，浙江红邦律师事务所律师。

原审被告人梁丰，曾用名梁小冲，男，1983年7月13日出生于山东省郯城县，汉族，初中文化，公司员工，户籍所在地山东省郯城县。2000年10月因犯抢劫罪、盗窃罪被山东省郯城县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；2007年3月12日因犯故意伤害罪、非法拘禁罪被山东省郯城县人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2016年8月3日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月2日被取保候审，2017年9月2日再次被取保候审。

辩护人马科辉，浙江红邦律师事务所律师。

宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人谢刚军、梁丰犯故意毁坏财物罪一案，于2018年2月8日作出（2017）浙0212刑初652号刑事判决。公诉机关宁波市鄞州区人民检察院认为判决不当，提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭审理。浙江省宁波市人民检察院委派检察员童某出庭支持抗诉，原审被告人谢刚军及其辩护人赵海斌、原审被告人梁丰及其辩护人马科辉到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2016年6月23日凌晨，经被告人谢刚军、梁丰安排，14卡车共1029.63立方米的建筑泥浆被非法倾倒在宁波市鄞州区鄞州经济开发区滨海二区（北一区）8#和10#地块基建场地内，致已经填筑好的地表结构层损坏，导致该区块无法通过有关部门的验收。经鉴定，受损地块受损价值为49416元。

2016年8月16日、8月3日，被告人谢刚军、梁丰分别被警方传唤到案。案发后，两被告人组织人员清理倾倒的泥浆，弥补了损失，取得被害单位的谅解。2017年6月，谢刚军向警方检举他人涉嫌贩卖毒品犯罪，并协助警方抓获犯罪嫌疑人。

原审法院依据上述事实和相关法律规定，判决：一、撤销本院（2014）甬鄞刑初字第53号判决中对被告人谢刚军犯盗窃罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元的缓刑执行部分；二、被告人谢刚军犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；原犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳），决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人梁丰犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

宁波市鄞州区人民检察院抗诉意见认为，原判适用法律错误，对被告人谢刚军适用缓刑不当。1.原判违反刑法第七十二条规定，背离缓刑制度的设置初衷。谢刚军在前罪缓刑考验期内再次故意犯罪，且有让同案犯承担全部罪责以逃避法律追究行为，显示其没有悔罪表现，有再犯罪的现实危险性。2.原判违反刑法第七十七条规定，有悖公平原则。对于在缓刑考验期内再次犯罪的，应当撤销缓刑。原判仍对谢刚军判决适用缓刑不当。

浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决定罪正确。2.一审判决对原审被告人谢刚军适用缓刑，属法律适用错误。（1）谢刚军在前罪缓刑考验期内再次故意犯罪，且指使他人承担罪责，表明其没有悔罪表现。对其再适用缓刑，违反刑法第七十二条规定。（2）谢刚军在缓刑考验期内又故意犯罪，根据刑法第七十七条规定，必须撤销缓刑，执行原判刑罚，一审对其再适用缓刑，不符合罪刑相适应原则。建议二审依法改判。

原审被告人谢刚军、梁丰均表示，是个人法律意识较差，做了错事，愿意改过自新，做一个遵纪守法、对社会有贡献的人，希望二审法院从轻处罚。

辩护人赵海斌辩护意见认为：1.谢刚军本次犯罪主观恶性小，犯罪情节轻微且认罪悔罪，对其宣告缓刑并没有再犯的现实危险性，也不会造成不良影响，完全符合适用缓刑的法律规定。（1）谢刚军有正当职业，平时为人厚道，本次犯罪是因对车队疏于管理，对违规倾倒渣土后果的严重性缺乏认识造成，主观恶性不大。（2）事发后，谢刚军能认识错误，配合调查，主动清理涉案地块淤泥，弥补被害单位损失并获得谅解，体现其有较好的悔罪态度。（3）谢刚军虽在案发之初，有过侥幸心理，试图逃避罪责，但深思熟虑以后还是能够积极主动承担罪责，并不影响其认罪态度。2.谢刚军有协助抓获其他犯罪嫌疑人的立功表现，也体现其认罪悔罪的态度。3.一审判决并未违反刑法第七十一条规定。缓刑考验期内再犯罪与违反缓刑监管制度是两种不同概念上的情形，推定前者在撤销缓刑后必然改判实刑，缺乏理论和法律依据。原判适用法律正确，量刑适当，希望二审维持原判。

辩护人马科辉辩护意见认为：1.梁丰认罪态度好，有深刻的悔罪表现，已取得被害人谅解。2.梁丰的法律认知度较低，本次犯罪是其不知法、不懂法造成。且犯罪情节较轻，社会危害较小。3.梁丰平时表现良好，有稳定工作，对其适用缓刑不至于发生危害社会后果，符合适用缓刑条件。建议对梁丰宽大处理，维持缓刑判决。

经审理查明，原判认定原审被告人谢刚军、梁丰犯故意毁坏财物罪的基本事实清楚，有经一审庭审质证认证的证人周某证言和辨认笔录，证人杜某、赵某证言，现场照片，用地规划图、海域使用权证，宁波市鄞州区价格认证中心的价格认定结论书，受损地块清理验收意见书、受损地块淤泥全部外运至合法接纳地的证明，谅解书，归案经过，刑事判决书、缓刑考验执行通知书等，立功呈批表、情况说明、检举笔录，被检举人供述笔录、逮捕证、毒品理化检验鉴定报告等书证，户籍证明，被告人谢刚军、梁丰供述等证据证实，证据确实充分，诉讼各方均无异议，应予确认。

二审期间，被害单位宁波市鄞州经济开发区管理委员会和原审被告人谢刚军所在的宁波市鄞州区瞻岐镇人民政府继一审后，再次共同出具“情况说明”。提出谢刚军长期在当地从事基础工程业务，为人忠厚，群众基础好，在化解园区及当地社会矛盾，构建良好和谐社会风气上，起着正面积极作用。本次犯罪后，谢刚军能够认识自己行为的违法性，积极主动清理和处置倾倒的泥浆，弥补了损失，消除了危害后果。目前，谢刚军尚有基础工程在园区和周边地区施工建设，其已从本案中吸取教训，积极配合园区弃土处置管理，对园区管理和遏制弃土非法倾倒现象起到重要作用。希望法院“教育为主，惩罚为辅”，从有利于当事人教育改造，园区规范管理，和维护社会和谐稳定考虑，给予谢刚军悔过自新、就地改造的机会。该“情况说明”已在庭审中出示，并听取了检辩双方的意见。

本院认为，原审被告人谢刚军、梁丰故意在他人基建场地内倾倒建筑泥浆，造成公私财产损失，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪。谢刚军在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。谢刚军检举他人犯罪，并协助警方抓获犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。二原审被告人能积极弥补被害单位损失，取得被害单位谅解，并能当庭认罪、悔罪，均可酌情从轻处罚。对于抗诉机关抗诉理由和二审检察员出庭意见，以及辩护人辩护意见，综合评判如下：1.抗诉理由和检察员出庭意见中，对刑法第七十七条规定的理解符合立法原意，且应当作为司法的普遍性适用原则。但在具体案件法律适用中，对于具有特殊情形的，仍可以根据宽严相济刑事政策，以及刑法并未对缓刑考验期内再犯新罪，数罪并罚后。再适用缓刑作出禁止性规定等考虑，作出罚当其罪的量刑体现。2.谢刚军本次犯罪具有一定的偶然性，犯罪情节较轻。在认识到自己行为的严重后果后，能够积极采取弥补措施，取得被害单位的谅解，社会危害性较小。虽在案发初期，有过规避罪责的行为，但到案后始终认罪悔罪，总体认罪态度良好。在取保候审期间，积极争取立功，也是悔罪态度的表现。具备从宽处理的法定、酌情条件。3.谢刚军前后两次犯罪，虽然均是故意犯罪，但都与其从事职业有关，前罪系偷盗他人堆放的塘渣，后罪是在他人基建工地倾倒建筑泥浆，主观恶性相对较小，不具有人身危险性。4.对谢刚军适用缓刑取得的法律效果和社会效果，明显强于监禁改造。谢刚军具有多项从宽处罚情节，本人也表现出止恶向善的强烈愿望。当地政府和行业管理部门也对其平时表现予以充分的肯定，并希望能够让谢刚军就地改造自身，服务社会。综上，经全面考量相关法律规定和本案具体量刑情节，认为可以支持原审判决。对抗诉机关和二审检察员要求改判谢刚军量刑的抗诉理由和出庭意见，不予采纳。对辩护人要求维持原判的辩护意见，予以采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长陈峰

审判员陈靖

审判员潘效国

二〇一八年五月十四日

书记员庄志龙