上诉人（原审被告）：保龄宝生物股份有限公司。住所地：山东省禹城高新开发区东外环路1号。

法定代表人：刘宗利，董事长。

委托诉讼代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曲志波，山东泰泉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：淄博汇创生物科技有限公司。住所地：山东省淄博市高新区四宝山街道办事处东张村工业园。

法定代表人：申德超，董事长。

委托诉讼代理人：及峰，山东正大至诚律师事务所律师。

上诉人保龄宝生物股份有限公司(以下简称保龄宝公司)因与被上诉人淄博汇创生物科技有限公司(以下简称汇创公司)不正当竞争纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人保龄宝公司的委托诉讼代理人尹佐林、曲志波，被上诉人汇创公司的法定代表人申德超及其委托诉讼代理人及峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

保龄宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汇创公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由汇创公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，剥夺了保龄宝公司的辩论的权利。1.涉案200710015601X“挤压加酶的淀粉糖浆原料的加工方法、装置和糖化方法”发明专利申请日为2007年5月11日，于2011年6月15日授权，而美国US8241685B2专利没有以200710015601.X作为优先权基础，要求优先权的中国专利申请是200810014637.0“加酶淀粉糖浆原料的挤压加工方法、装置和糖化方法”，申请日为2008年2月25日，该专利申请于2012年3月21日公告驳回，因此涉案200710015601.X与美国专利US8241685B不是同族专利。此外，美国专利作为域外形成的外文证据，在没有提供中文译本和中国驻美使领馆公证认证，且在保龄宝公司一审拒绝就该证据质证的情况下，一审法院直接确认该证据为有效证据并认定涉案美国专利在中国享有发明专利权，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款及第七十条第二款的规定。由于美国专利的优先权基础的中国专利申请200810014637.0于2012年3月21日被国家知识产权局专利局公告驳回，这份美国专利在中国根本不享有专利权。2.保龄宝公司与山东理工大学技术合作协议的签订时间为2008年3月18日，该日期与保龄宝公司的鲁科成鉴字（2008）第1000号科技成果（以下简称1000号成果）鉴定日期为2008年12月18日之间不存在因果联系，仅从时间上不能证明保龄宝公司在1000号成果鉴定之前就已经对涉案专利内容知悉。3.一审判决认为保龄宝公司在招股意向书中公开列明的“玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产玉米粉浆”与山东理工大学的鲁科成鉴字（2007）第627号、628号科技成果（以下简称627号、628号成果）技术特征完全相同的结论是错误的。首先，一审法院并未让双方当事人就技术方案进行技术特征的比对发表意见，而法庭无法进行技术比对的主要原因，是汇创公司在一审过程中只提交了627号、628号成果鉴定证书的其中3页：封面、鉴定意见页和签字盖章页，故汇创公司应承担相应的法律后果。保龄宝公司在开庭时一再向法庭申明要求汇创公司明确其专有技术的载体和范围以便比对，一审法院以已经听明白了为由拒绝保龄宝公司的合理要求，对技术方案的比对开庭时不加审理，导致双方当事人均未能就技术方案的比对发表辩论意见，剥夺了保龄宝公司的辩论权。其次，根据汇创公司提供的证据，可以看出627号、628号成果鉴定证书没有记载1000号成果鉴定证书中技术方案的任何内容，一审判决据此认定1000号成果和627号、628号成果技术特征完全相同的结论是错误的。且保龄宝公司拥有的1000号成果的技术方案中挤压膨化过程中没有加入淀粉酶，与628号成果的技术方案在挤压膨化过程中直接加入淀粉酶的技术特征不同。再次，一审判决基于上述错误进一步认定保龄宝公司实施了虚假的宣传是没有证据支持的，当然也是错误的。4.山东理工大学的ＺＬ20051004××××.1发明专利“挤压蒸煮淀粉糖浆原料的加工方法、加工装置和糖化方法”，该专利权已于2011年12月9日未交年费终止，就这一项失效的专利权而言，汇创公司没有诉权。此外，山东理工大学的200710015601.X发明专利“挤压加酶淀粉糖浆原料的加工方法、装置和糖化方法”与保龄宝公司的1000号成果的技术方案相比，至少有以下不同：一是挤压蒸煮淀粉糖浆原料和挤压膨化淀粉糖浆原料不同。二是二者解决的技术问题不同：涉案专利200710015601.X要解决的是得到较高的DE值需要糖化时间较长的问题；而1000号成果所要解决的技术问题是节水，减排和节能。三是二者的技术解决方案不同：具体包括所使用的原料不同，挤压设备不同，挤压系统参数、条件及步骤不同。四是二者产生的技术效果不同：涉案专利200710015601.X的技术效果是糖化时间由30小时缩短到8-15小时；1000号成果的效果是节水2-3吨，减排二氧化硫以及二氧化硫对水的污染，省去喷射液化工序中高温喷射耗用蒸汽0.2吨左右。由此可见，二者的技术方案根本不同。一审开庭过程中，未组织双方当事人就技术方案比对，剥夺了当事人的诉讼权利。

汇创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.关于涉案美国专利的证据效力问题。涉案美国专利技术与保龄宝公司虚假宣传的技术是相同领域的关联技术，该证据在本案中用于对被控虚假宣传技术的研发背景进行阐释说明，对被控虚假宣传技术的学术价值和市场价值进行佐证。而本案中，无需提供涉案美国专利的中文译本，因为该专利与涉案200710015601.X发明专利的技术特征实质基本相同，可视其为美国专利的中文译本作为技术比对的依据。2.保龄宝公司对被控虚假宣传技术信息能够接触并掌握。3.保龄宝公司拒绝承担举证责任，应承担相应的法律后果。为证明被控虚假宣传的技术与涉案技术是相同技术，汇创公司调取1000号成果鉴定证书以及该鉴定证书所依据的技术资料，最后亦申请一审法院调取，但均未获得。在此基础上，一审法院将举证责任分配给保龄宝公司并无不当。4.一审判决保龄宝公司赔偿50万元合法适当。

汇创公司向一审法院起诉请求：1.依法确认保龄宝公司声称其拥有的“运用玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产玉米粉浆”技术是山东理工大学享有专利权并由汇创公司享有独占实施许可使用权的技术；2.确认保龄宝公司针对汇创公司享有独占实施许可使用权技术的虚假宣传行为是不正当竞争行为，其行为侵害汇创公司权益；3.判令保龄宝公司在全国范围内以书面方式公开澄清事实，消除给汇创公司造成的不良影响；4.判令保龄宝公司向汇创公司赔偿经济损失人民币50万元；5.本案诉讼费用由保龄宝公司承担。

一审法院认定事实：2005年12月9日，发明人申德超申请了“挤压蒸煮淀粉糖浆原料的加工方法、加工装置和糖化方法”的发明专利，专利号为ＺＬ20051004××××.1，专利权人为山东理工大学。2007年5月11日，发明人申德超在上述发明专利的基础上针对淀粉糖浆的原料加工进一步进行创新发明，申请了“挤压加酶淀粉糖浆原料的加工方法、装置和糖化方法”的发明专利，专利号为200710015601.X，专利权人为山东理工大学；2012年8月14日该专利被授予同族美国专利。2007年8月28日，以上述两项发明专利为基础和依据，山东理工大学的“挤压膨化玉米生产淀粉糖浆工艺、设备研究与开发”获得627号成果鉴定，“挤压加酶脱胚玉米和玉米淀粉生产淀粉糖浆的试验研究”获得628号成果鉴定。

2008年3月18日，保龄宝公司与山东理工大学签订《关于联合申报2008年度省科技攻关或省科技型中小企业创新基金项目—“低温挤压加酶脱胚玉米生产玉米淀粉糖浆生产中试”的技术合作协议书》，双方约定山东理工大学使用“挤压加酶淀粉糖浆原料的加工方法、装置和糖化方法”发明专利（200710015601.X）及其研究成果，负责低温挤压玉米淀粉糖浆原料挤压机的设计、制造、安装、调试、试验、生产性示范等工作，保龄宝公司负责提供生产性示范所必须的原料、机械设备、厂房等。2008年5月7日，保龄宝公司发给涉案专利发明人申德超教授三个电子文件，其中有“挤压加酶淀粉糖浆原料的加工方法、装置和糖化方法”受理专利转让合同模板，表明其向山东理工大学受让涉案专利的意向。2008年6月26日，保龄宝公司与山东理工大学签订《2009年国家“农产品加工技术研发分中心—玉米加工专业分中心”共同申请协议》，协议约定山东理工大学负责本项目的主要工作，是该申报中心的负责人单位，承担低温挤压玉米淀粉糖浆原料挤压机的设计、制造、安装、调试、试验、生产性示范等工作，使用“挤压加酶淀粉糖浆原料的加工方法、装置和糖化方法”发明专利（200710015601.X）及其研究成果，保龄宝公司负责淀粉糖的开发及生产性示范工作。2008年7月5日，保龄宝公司与山东理工大学签订《2009年国家“农产品加工技术研发分中心—玉米加工专业分中心”合作协议》，协议约定山东理工大学针对保龄宝公司的具体工程技术问题，开展技术开发、服务、咨询等工作，如山东理工大学使用“挤压加酶淀粉糖浆原料的加工方法、装置和糖化方法”发明专利（200710015601.X）及其研究成果，负责低温挤压玉米淀粉糖浆原料挤压机的设计、制造、安装、调试、试验、生产性示范等工作。后山东理工大学与保龄宝公司签订的上述协议终止履行。

2008年12月18日，保龄宝公司以“一种淀粉糖节能、清洁联产新技术”向山东省科技厅申请科学成果鉴定，并获得1000号成果鉴定。该科学技术成果鉴定证书中鉴定委员会专家测试报告为空白，测试组长、成员的签字栏均为空白。山东省科学技术厅对此解释为该成果鉴定是委托保龄宝公司所在地的德州市科技厅组织专家进行的成果鉴定，其依据的主要技术文件—工作总结报告、技术研究报告、产品检测报告、效益分析报告、查新报告等均无存档。一审院要求保龄宝公司在指定期限内提交其成果证书档案中的以上主要技术文件，但保龄宝公司未提交。

2009年8月11日，保龄宝公司在南京证券网站发表《首次公开发行股票招股意向书》，该意向书中的第八项技术研发情况中载明：“运用玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产玉米粉浆，替代原有的湿法生产技术，实现节水、减排和节能生产，经山东省科学技术厅鉴定（鲁科成鉴字（2008）第1000号），技术水平达到国际先进水平”。

2013年6月28日，山东理工大学与汇创公司签订专利实施许可合同，将“挤压加酶淀粉糖浆原料的加工方法、装置和糖化方法”200710015601.X号等四项发明专利授权汇创公司独占实施许可权，并于同年12月12日在国家知识产权局备案。2014年4月29日，山东理工大学与汇创公司签订技术合作协议书，将“挤压膨化玉米生产淀粉糖浆工艺、设备研究与开发”627号成果，以及“挤压加酶脱胚玉米和玉米淀粉生产淀粉糖浆的试验研究”628号成果授权汇创公司独占实施。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点有以下几个：

一、保龄宝公司是否侵犯了汇创公司的涉案专利技术的独占实施许可使用权。经比对，涉案专利技术指向的627号成果的主要技术性能指标为：“…其技术原理：在挤压机内被挤压的玉米处于压力为5～70amt和温度为60～90℃的作用下，…本项目研究挤压玉米生产淀粉糖浆工艺：①挤压脱胚玉米粉→挤压物调浆（料水比1:3）…→升温至95℃液化…→冷却至60℃…→糖化…”。该科技成果对应的发明专利ＺＬ20051004××××.1号专利权利要求3：“一种用于生产淀粉糖浆的挤压蒸煮淀粉糖浆原料的加工方法，其特征在于挤压蒸煮前的淀粉糖浆原料，经粉粹全部通过20-30目筛，含水率调为15%-25%，利用权利要求1、2所述的挤压蒸煮装置进行挤压蒸煮加工，其中挤压蒸煮系统参数范围为：第一节套筒（2）不被加热或冷却，第二节套筒（4）、第三节套筒（5）和第四节套筒（7）的温度分别为30℃～40℃、40℃～60℃和60℃～90℃，可自控调节…”权利要求书5：“根据权利要求4所述的挤压蒸煮淀粉糖浆原料的糖化方法，…→调浆…→液化（升温至93～97℃…）→灭酶…→冷却（至60℃…）→糖化…”。

保龄宝公司的1000号成果的主要技术性能指标为：“该项目完成了一种淀粉糖节能、清洁联产新技术，采用玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产淀粉糖原料玉米粉浆，替代原先的湿法生产技术，从源头实现淀粉糖行业（发酵行业）的节水、减排和节能。本技术对原料玉米先少量着水润湿，进行干法脱胚，实现玉米胚芽、玉米皮的分离，将分离的玉米胚乳进行破碎处理，然后采用低温（60～70℃）挤压膨化技术实现玉米粉预糊化，挤压膨化的玉米粉直接进入糖化罐进行液化（80～90℃）和糖化（55～60℃）反应，…”

以上保龄宝公司1000号科技成果的生产流程、工艺及各项反应指标均与汇创公司拥有的独占实施许可权的专利技术和科技成果相同，保龄宝公司亦未能说明其拥有的科技成果的不同点和独创性，保龄宝公司的涉案被控侵权科技成果的技术特征与涉案专利及科技成果的必要技术特征完全相同，落入发明专利权利要求保护范围。保龄宝公司主张其拥有的“玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产玉米粉浆”不是汇创公司的专有技术，一审法院认为，保龄宝公司在向山东省科技厅申请“玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产玉米粉浆”科技成果鉴定前，已经与山东理工大学进行了该技术的合作，而且该技术在合作之前山东理工大学已经拥有了发明专利和省科技成果，保龄宝公司没有提供证据证明涉案被控侵权技术在其与山东理工大学合作之前即拥有自主研发的成果及成果的独创性。保龄宝公司在申请被控侵权技术科技成果鉴定前，通过与山东理工大学的技术合作，对山东理工大学的该项专利技术是知悉和掌握的，其申请科技成果鉴定行为本身已经构成了对他人享有的专利技术的侵权，因此，保龄宝公司的“玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产玉米粉浆”科技成果系窃取山东理工大学的发明专利和相关科技成果。因山东理工大学ＺＬ20051004××××.1和200710015601.X发明专利、627、628号成果的延续性和发展性，玉米淀粉糖浆的生产已经被新的专利技术200710015601.X及相应628号成果所替代，保龄宝公司作为生产经营单位，其使用新技术生产经营玉米淀粉糖浆的行为亦侵犯了山东理工大学的专利技术及技术成果。汇创公司拥有山东理工大学以上各项发明专利及相关科技成果的独占实施许可使用权，保龄宝公司的上述行为亦侵犯了汇创公司的许可使用权，因此，保龄宝公司的该答辩理由不能成立。综上，汇创公司享有涉案专利及科技成果的独占实施许可使用权，保龄宝公司未经许可以生产经营为目的使用涉案专利技术和科技成果，侵犯了汇创公司的权利。

二、保龄宝公司是否实施了不正当竞争行为。保龄宝公司在与山东理工大学进行一系列技术合作时，约定使用山东理工大学的“挤压加酶淀粉糖浆原料的加工方法、装置和糖化方法”发明专利及科研成果，并派其工作人员栾庆民到山东理工大学学习和掌握该专利技术，并作为生产示范厂家进行了玉米淀粉原料的加工，栾庆民在掌握了该专利技术的核心技术和资料后，保龄宝公司即与山东理工大学终止技术协议，并以自主研发的名义向山东省科技厅申请科学成果鉴定，故意规避山东理工大学最新的专利“挤压加酶脱胚玉米和玉米淀粉”中的“加酶”二字，将该专利技术成果改头换面为“一种淀粉糖节能、清洁联产新技术”以骗取省科技成果鉴定，但其技术原理及性能指标均与山东理工大学的专利技术指标相同，均是使用山东理工大学的“玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术”生产玉米淀粉糖浆。因此，保龄宝公司无论使用加酶挤压脱胚玉米技术还是使用该专利技术前的干法脱胚挤压膨化一体化专利技术，均构成对发明专利权和独占实施许可使用权的侵权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。保龄宝公司作为淀粉糖浆的生产性经营企业，违背诚实信用原则，恶意窃取山东理工大学的专利技术成果，损害汇创公司对该专利技术的独占实施许可使用权，扰乱了市场经济秩序，致使汇创公司在还未实施使用该专利技术创造利润前，其潜在的商业价值和应有的市场份额已被保龄宝公司违法占有，故汇创公司因保龄宝公司的侵权行为造成市场竞争优势损失和经济损失是必然的。保龄宝公司在其股票发行时公开将窃取的专利技术作为其研发成果进行虚假宣传，足以造成相关公众以为保龄宝公司具有研发玉米淀粉糖浆的科研实力的误解，该行为构成了引人误解的虚假宣传行为。综上，保龄宝公司的行为构成不正当竞争。

三、关于保龄宝公司应承担的民事责任。保龄宝公司的行为构成不正当竞争并给汇创公司造成了损失，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，保龄宝公司应当消除影响，综合本案考虑，确定自本判决生效之日三十日内保龄宝公司在《中国证券报》刊登声明，声明其在1000号成果鉴定中采用的“玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产淀粉糖原料玉米粉浆”、在南京证券网站发表《保龄宝生物股份有限公司首次公开发行股票招股意向书》中技术研发情况采用的“玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产淀粉糖原料玉米粉浆”，均侵犯了山东理工大学的发明专利权和汇创公司的独占实施许可使用权，以消除侵权影响。对于汇创公司主张的赔偿经济损失数额，由于缺乏因侵权行为所引起的损失或者保龄宝公司因侵权行为所获利润的直接证据，一审法院根据保龄宝公司的过错程度、侵权时间、侵权规模以及汇创公司因调查保龄宝公司侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用等情况，酌定保龄宝公司赔偿汇创公司经济损失50万元。

综上所述，保龄宝公司的不正当竞争行为侵害了山东理工大学的专利权和汇创公司的独占实施许可使用权，汇创公司要求保龄宝公司消除影响、赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第六十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、保龄宝公司拥有的“采用玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产淀粉糖原料玉米粉浆”技术侵犯了山东理工大学的发明专利权和汇创公司的独占实施许可使用权；二、保龄宝公司将“采用玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产淀粉糖原料玉米粉浆”技术作为其自主研发的科技成果进行虚假申报以及进行股票发行中的虚假宣传，均是不正当竞争行为；三、保龄宝公司于判决生效之日起三十日内在《中国证券报》上刊登规格不小于5cm×8cm的声明（内容须经法院审核），以消除侵权影响；四、保龄宝公司于判决生效后十日内赔偿汇创公司经济损失500000元。如未按判决规定期限履行该判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由保龄宝公司负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。保龄宝公司提供以下证据：第一组证据：证据1.玉米糁购货合同及发票和汇款凭证；证据2.栾庆民差旅费报销凭据。上述两份证据证明保龄宝公司到山东理工大学时间为2009年10月，在申报1000号成果时不知道山东理工大学的技术。第二组证据：证据3.200710015601.X专利查询打印件一份，证明该专利没有同族专利；证据4.国家知识产权局中国专利审查信息查询界面截图一份，证明中国发明专利申请200810014637.0与美国US8241685B2专利是同族专利，且该申请已于2012年3月21日被驳回。证据5.中国发明专利申请200810014637.0公开说明书，证明中国发明专利申请200810014637.0的技术方案的内容与200710015601.X不同。证据6.1000号成果鉴定证书中的查询报告，证明技术方案具有新颖性。第三组证据：证据7.王乃强获得2008年山东高等学校优秀科研成果奖自然科学类一等奖证书；证据8.栾庆民获得2008年山东高等学校优秀科研成果奖自然科学类一等奖证书；证据9.2008年山东高等学校优秀科研成果奖名单；证据10.2008年山东高等学校优秀科研成果奖证书登记表。该组证据证明保龄宝公司的员工王乃强和栾庆民是挤压加酶和不加酶脱胚玉米生产淀粉糖浆的试验研究的共同完成人。第四组证据：证据11.中国专利山东明星企业认定证书；证据12.中国发酵工业协会2002年颁发的全国淀粉糖行业二十强企业证书；证据13.中国食品工业协会1997年1月颁发的低聚糖的工业化生产及其应用荣获全国食品工业科技进步优秀奖证书；证据14.中国食品工业协会1997年1月颁发的低聚糖的工业化生产及其应用荣获全国食品工业科技进步优秀奖证书；证据15.中国食品添加剂生产应用工业协会颁发的常务理事单位证书；证据16.2004年12月中国发酵工业协会副理事长单位证书；证据17.中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书；证据18.王乃强荣获2006-2008年度发酵行业专项研究技术中心先进个人荣誉证书；证据19.栾庆民的毕业证书；证据20.中国发酵工业协会淀粉糖分会聘任书。该组证据证明保龄宝公司具有自主研发能力。第五组证据：证据21.全国食品工业标准化技术委员会工业发酵分技术委员会秘书处证明；证据22.低聚异麦芽糖QB/T2491-2004中华人民共和国轻工行业标准；证据23.果葡糖浆QB/T1216-2004中华人民共和国轻工行业标准；证据24.果葡糖浆GB/T20882-2007中华人民共和国国家标准；证据25.低聚异麦芽糖GB/T20881-2007中华人民共和国国家标准。该组证据证明保龄宝公司是多个国家标准的主要起草人，技术实力很强。第六组证据：证据26.2008101394880一种超高麦芽糖浆制备方法发明专利证书；证据27.2007100140562糖果用糖浆的制备方法专利证书；证据28.2008102496595一种保湿糖浆及其制备方法专利证书；证据29.2008102496608一种焙烤用糖浆及其制备方法专利证书；证据30.2007100144775黄酒用糖浆及其制备方法专利证书；证据31.2008101583488一种啤酒糖浆的制备方法专利证书。该组证据证明保龄宝公司在功能性淀粉糖制造研发领域有强大优势和领先地位。第七组证据：证据32.保龄宝公司与申德超电子邮件一份，证明是申德超主动与保龄宝公司联系寻求合作。第八组证据：证据33.国轻新鉴字[2000]第04号科技成果鉴定证书，证明保龄宝公司在2000年就在国内首家形成年产5000吨生产规模的功能性淀粉糖低聚异麦芽糖产品且拥有成果权。证据34.淀粉糖分类通则国家标准，证明保龄宝公司和汇创公司技术成果的产品是不同的产品。

汇创公司提供以下证据：第一组证据：证据1.627号成果鉴定证书；证据2.628号成果鉴定证书。拟证明汇创公司享有的科技成果内容。第二组证据：证据3.申德超与栾庆民往来电子邮件目录；证据4.挤压加酶脱胚玉米糖化实验报告；证据5.应用证明；证据6.应用证明；证据7.加盖有保龄宝公司印章的应用证明；证据8.加盖有保龄宝公司印章的应用证明；证据9.挤压加酶脱胚玉米糖化实验报告；证据10.案外人于2017年9月30日出具的证明一份；证据11.挤压脱胚玉米损失分析；证据12.2012年9月15日证明一份。证明2008年合作协议的履行情况。第三组证据：证据13.肖志刚硕士学位论文部分内容一份。证明申德超在保龄宝公司之前掌握了涉案技术。

对保龄宝公司提供的证据，汇创公司质证意见如下：对第一组证据的真实性有异议，但认可该组证据反映的事实。对第二组证据中证据3-5真实性无异议，对证据6，因使用的检索方法、检索时间范围及输入关键词的差异，导致鉴定结果与事实不符。对第三组、第四组、第五组、第六组证据真实性无异议，但认为上述证据与本案无关，不能证明保龄宝公司自主研发的事实。对第七组证据真实性不予认可，并非申德超的邮件，第八组证据中证据33并非原件，真实性无法确认。对证据34真实性予以认可，但认为与本案无关。对汇创公司提供的证据，保龄宝公司发表质证意见称，对第一组证据真实性没有异议，但1000号成果与627、628号成果有区别；第二组证据中证据3是目录，无邮件内容，无法质证；对证据4、5、6、9、10、11的真实性有异议，没有任何单位盖章也没有保龄宝公司人员签字；对证据7、8、12的真实性无异议，但与1000号成果无关。对第三组证据真实性有异议，没有提供完整的论文，也不能证实在公开刊物上发表。

本院认为，对保龄宝公司提供的证据，汇创公司虽对第一组证据的真实性有异议，但认可该组证据反映的事实，故本院对该组证据真实性予以确认。因汇创公司对第二组至第六组证据、证据34真实性无异议，本院予以确认，虽然汇创公司对证据6不予认可，但保龄宝公司提供的系证据原件，本院对其真实性予以确认。因汇创公司对证据32、33真实性不予认可，且保龄宝公司未提供证据33原件，故本院对该两份证据不予采信。对汇创公司提供的证据，因保龄宝公司对证据1、2、7、8、12真实性无异议，本院予以确认，保龄宝公司对证据4、5、6、9、10、11真实性不予认可，且上述证据均无保龄宝公司盖章或工作人员签字，本院对其真实性不予确认。对证据13，因汇创公司未提供证据完整版，且保龄宝公司对其真实性不予认可，故本院对其真实性不予确认。

本院二审查明以下事实：1.汇创公司一审中未提供美国US8241685B2专利的中文译本，亦未提供经公证认证的材料。根据汇创公司二审提供的200810014637.0号专利查询结果，美国US8241685B2专利是该专利的同族专利。

2.一审中，汇创公司并未提供627号、628号成果鉴定证书完整版本，无法体现该两份科技成果技术工艺内容。二审中，汇创公司补充提交了该两份成果鉴定证书，根据鉴定证书记载，627号成果技术工艺是：挤压脱胚玉米粉→挤压物调浆（料水比1:3），调PH值6-6.2，添加适量钙离子，添加适量耐高温α-淀粉酶→升温至95℃液化，保温0.5h→高温喷射（145-160℃，维持5min）灭酶（此步骤可省略）→冷却至60℃，调PH值4-4.5,加糖化酶→糖化（30h左右，DE值为95%）→灭酶（高温85-95℃,10min）→冷却至60-70℃→过滤→糖浆。

挤压脱胚玉米粉→挤压物调浆（料水比1:3），调PH值6.0，添加适量钙离子，添加适量中温α-淀粉酶→升温至70℃液化，保温0.5h→灭酶（90-95℃,10-20min）→冷却至60℃，调PH值4-4.5,加糖化酶→糖化（30h左右，DE值为95%）→灭酶（高温80-95℃,10-20min）→冷却至60-70℃→过滤→糖浆。

628号成果技术工艺是：脱胚玉米粉→调整水分25-30%→加耐高温α-淀粉酶或者耐温高效α-淀粉酶→单螺杆挤压（调合适的套筒温度、螺杆转速）→切碎挤出物→烘干至含水率小于15%，烘干温度小于50℃→粉碎至全部通过φ=2-8mm筛片→调浆（料水比1:3），调PH值6-6.2，添加适量钙离子，添加适量耐高温α-淀粉酶→升温至95℃液化，保温0.5h→高温喷射（145-160℃，维持5min）灭酶（此步骤可省略）→冷却至60℃，调PH值4-4.5，加糖化酶糖化（12h左右，DE值为95%以上）→灭酶（85-95℃,10-20min）→冷却至60-70℃→过滤→糖浆。

玉米（粗）淀粉→调整水分33-42%→加耐高温α-淀粉酶或者耐温高效α-淀粉酶→单螺杆挤压（调合适的套筒温度、螺杆转速）→切碎挤出物→烘干至含水率小于15%，烘干温度小于50℃→粉碎至全部通过φ=2-8mm筛片→调浆（料水比1:3），调PH值6.0，添加适量钙离子，添加适量耐高温α-淀粉酶→升温至95℃液化，保温15-30min→高温喷射（145-160℃）灭酶（保温3-10min）→冷却至60℃，调PH值4-4.5，添加适量糖化酶→糖化（12h左右，DE值为95%以上）→灭酶（80-95℃,10-20min）→冷却至60-70℃→过滤→糖浆。

3.山东理工大学2013年6月28日许可汇创公司实施涉案200710015601.X号专利，并未许可其实施ＺＬ20051004××××.1号专利及美国US8241685B2专利。

4.二审中，汇创公司认可根据现有的1000号成果鉴定证书可以进行技术比对，并认可628号成果中物料挤压前加了酶制剂，而1000号成果中物料挤压前不加酶制剂。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点是：一、汇创公司关于确认之诉应否得到支持；二、保龄宝公司是否实施了虚假宣传的不正当竞争行为；三、一审法院确定的责任承担是否适当。

一、关于汇创公司确认之诉应否得到支持的问题。二审中，汇创公司明确其主张的系确认之诉，即其一审主张仅是请求法院确认保龄宝公司使用的技术是其享有独占实施许可使用权的技术。针对保龄宝公司使用的技术是否汇创公司享有独占实施许可使用权的技术，本院从以下几方面进行分析：

（一）关于汇创公司是否有权提起诉讼的问题。本案中，汇创公司主张权利的技术包括ＺＬ20051004××××.1号专利、美国US8241685B2专利、200710015601.X号专利及627号、628号成果。本院认为，首先，汇创公司经山东理工大学许可，仅获得200710015601.X号专利及627号、628号成果的独占实施许可使用权，并未获得ＺＬ20051004××××.1号专利及美国US8241685B2专利的许可使用权，因此，其并非该两个专利的权利人或者利害关系人，无权就该两个专利提起本案诉讼。其次，虽然汇创公司主张美国US8241685B2专利是200710015601.X号专利的同族专利，但一方面，汇创公司既未提供美国专利的中文译本，又未提供公证认证的材料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款“提交外文书证，必须附有中文译本”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”的规定，其关于美国专利的证据不应采信。另一方面，根据保龄宝公司二审提供的证据，美国专利系200810014637.0号专利而非涉案200710015601.X号专利的同族专利，故一审法院关于故“2012年8月14日该专利（200710015601.X）被授予同族美国专利”的认定错误。综上，汇创公司关于ＺＬ20051004××××.1号专利及美国US8241685B2专利不享有诉权。

（二）关于1000号成果与汇创公司享有独占实施许可使用权的技术是否相同的问题。以下逐一比对：

1、关于1000号成果是否与627号成果是否相同的问题。本院认为，经比对，1000号成果与627号成果至少存在以下不同：首先，两种工艺原料的不同。1000号成果的原料是玉米；627号成果的原料是挤压脱胚玉米粉。其次，两者挤压温度不同。1000号成果采用60-70℃的低温挤压，而627号成果采用60-90℃的温度挤压，根据其技术工艺可知，该温度包括中温和高温，因此，两者挤压温度不同。再次，两者液化温度不同。根据法院查明的事实，627号成果技术工艺涉及高温和中温两种工艺，其中高温需要升温至95℃液化，中温需要升温至70℃液化，上述两个温度值是不同工艺下的固定的温度值，故汇创公司关于上述两个温度值构成一个温度区间的主张与627号成果记载的技术工艺不符，本院不予采信。而1000号成果技术工艺是用80-90℃的温度进行液化，该温度区间与627号技术工艺要求的高温和中温温度值均不相同。最后，两者工艺不同。一是1000号成果需要先对原料玉米进行干法脱胚，实现玉米胚芽、玉米皮的分离，将分离的玉米胚乳进行破碎处理，然后才能进行液化和糖化，而627号成果技术工艺是对挤压脱胚玉米粉直接进行液化和糖化，没有脱胚这一环节。二是糖化后，1000号成果是通过微滤膜分离技术回收利用蛋白，料液然后通过脱色、离子交换、浓缩、干燥等工序制备淀粉糖产品，而627号成果是冷却过滤然后得到糖浆。

2、1000号成果与628号成果及200710015601.X号专利技术是否相同的问题。本院认为，1000号成果与628号成果及200710015601.X号专利技术至少存在以下不同：首先，挤压物料前是否加酶制剂不同。根据628号成果鉴定书记载，其技术原理是在挤压机内被挤压的添加耐高温α-淀粉酶的脱胚玉米和玉米淀粉……，根据200710015601.X号专利说明书，其亦是在物料挤压前加了酶制剂，汇创公司二审中认可1000号成果在物料挤压前没有加酶制剂。其次，原料不同。1000号成果的原料是玉米；628号成果的原料是挤压脱胚玉米粉或玉米（粗）淀粉。再次，挤压温度不同。1000号成果采用60-70℃的低温挤压，而628号成果采用60-90℃的温度挤压，根据其技术工艺可知，该温度包括中温和高温，因此，两者挤压温度不同。第四，液化温度不同。628号成果技术工艺需要升温至95℃液化，涉案200710015601.X号专利权利要求4记载液化因工艺不同，采取不同的温度值或区间，如70℃、93-97℃、99-105℃、90-93℃、140-150℃和145-150℃，而1000号成果技术工艺是用80-90℃的温度进行液化，该温度区间与628号成果和涉案专利技术工艺要求的温度值均不相同。最后，工艺不同。一是1000号成果需要先对原料玉米进行干法脱胚，实现玉米胚芽、玉米皮的分离，将分离的玉米胚乳进行破碎处理，然后才能进行液化和糖化，而628号成果技术工艺和200710015601.X号专利并没有脱胚这一环节。二是糖化后，1000号成果是通过微滤膜分离技术回收利用蛋白，料液然后通过脱色、离子交换、浓缩、干燥等工序制备淀粉糖产品，而628号成果和200710015601.X号专利是冷却过滤然后得到糖浆。

综上，经过比对，保龄宝公司1000号成果采取的工艺与汇创公司享有独占实施许可使用权的627号、628号成果技术工艺以及200710015601.X号专利技术均不相同，故保龄宝公司拥有的“运用玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产玉米粉浆”技术并非山东理工大学享有专利权并由汇创生物享有独占实施许可使用权的技术，汇创公司该确认之诉的主张不能成立。一审法院在未查明汇创公司享有的627号、628号成果技术工艺内容的情况下，作出1000号成果技术与汇创公司享有独占实施许可使用权的技术相同的认定没有事实依据，本院依法予以纠正。

二、关于保龄宝公司是否实施了虚假宣传的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据1000号科技成果鉴定书记载，保龄宝公司“采用玉米干法脱胚和挤压膨化一体技术生产淀粉糖原料玉米粉浆，替代原先的湿法生产技术，……每吨产品可以节约2-3吨的玉米浸泡水，节点110千瓦时以上……具有显著经济效益、社会效益和环保效益”，在“鉴定意见”一栏中，载明“该成果总体技术达到国内领先水平”，该科技成果于2008年12月18日通过了山东省科技厅鉴定。本院认为，保龄宝公司根据上述事实在《首次公开发行股票招股意向书》中载明“运用玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产玉米粉浆，替代原有的湿法生产技术，实现节水、减排和节能生产，经山东省科学技术厅鉴定（鲁科成鉴字（2008）第1000号）”的内容，是对客观事实的描述，并未作引人误导的虚假宣传。保龄宝公司宣传“技术水平达到国际先进水平”与鉴定证书中“国内领先水平”虽有出入，但汇创公司并未提供证据证明该宣传是虚假的且引起了他人的误解。故保龄宝公司的宣传行为并不构成虚假宣传，其行为不构成不正当竞争。

三、关于一审法院确定的责任承担是否适当的问题。本院认为，根据保龄宝公司二审提供的新证据，保龄宝公司拥有自行研发的能力和技术，且保龄宝公司使用的“运用玉米干法脱胚和挤压膨化一体化技术生产玉米粉浆”技术并非山东理工大学享有专利权并由汇创生物享有独占实施许可使用权的技术，亦没有进行虚假宣传，故汇创公司关于确认之诉以及保龄宝公司承担消除影响、赔偿损失等侵权责任的主张不能成立，一审法院判令保龄宝公司承担消除影响、赔偿损失的责任没有事实和法律依据，本院依法予以纠正。

综上，保龄宝公司的上诉请求依法成立，本院予以支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初16号民事判决；

二、驳回淄博汇创生物科技有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由淄博汇创生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张金柱

审判员刘晓梅

审判员于志涛

二〇一八年五月二十八日

书记员石青