上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市。

法定代表人：赵波，总经理。

委托诉讼代理人：杨慧中，广东诺品律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：佛山市矗立饮料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：郭某能，总经理。

委托诉讼代理人：高志富，广东骏和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王颖，广东骏和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东樵宝饮料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：李上爱。

委托诉讼代理人：李日华，公司员工。

委托诉讼代理人：刘志祥，公司员工。

上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）因与上诉人佛山市矗立饮料有限公司（以下简称矗立公司）、广东樵宝饮料有限公司（以下简称樵宝公司）不正当竞争纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初3666号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

椰树公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判矗立公司、樵宝公司赔偿经济损失及合理费用共计100万元，一、二审诉讼费由矗立公司、樵宝公司承担。事实和理由：2016年11月8日，佛山市顺德区市场监督管理局（以下简称顺德市监局）在行政查处中扣押了“樵椰”牌椰子汁11161瓶，并查封了剩余“樵椰”牌椰子汁7400瓶。由于椰子汁属快消品,矗立公司生产销售的商品数量一定不止现场查处的数量，而且矗立公司的经营范围是国内商业、物资供销业，椰树公司有理由相信矗立公司在其长期侵权期间向全国范围销售了大量的侵权商品，给椰树公司造成巨大的经济损失。在查处过程中，椰树公司申请市场监督管理局调取矗立公司近三年账簿、财务报表、资产负债表、生产量和销售量的数据资料及库存侵权商品数量等与侵权行为相关的资料，但矗立公司拒不提供，从侧面反映出矗立公司侵权的主观恶意大，根据相关法律规定，法院应当作出不利于矗立公司的推定，支持椰树公司的100万元的赔偿诉请。

矗立公司辩称，请求二审法院驳回椰树公司的上诉。（一）被诉侵权产品在包装、装潢上所使用的颜色、文字、图形与椰树公司商品的包装、装潢有多处不同，不构成相近似，不足以对消费者造成误认。（二）旧包装的“椰树”牌椰子汁的外观设计自2006年5月24日授权公告，有效期为十年，而矗立公司法定代表人郭某能的著作权作品登记是在2016年8月11日，亦即“椰树”牌的外观设计期满后才有郭某能的著作权登记，所以“椰树”椰子汁的包装、装潢已不是其所特有。况且，椰树公司启用的新包装、装潢与旧包装、装潢有着较大的区别。更为重要的是，一审法院认定的新旧包装同时在市场销售的行为是没有证据证明的，所以不能认定矗立公司侵权。（三）即使矗立公司的行为构成商标侵权，一审判赔的数额也明显过高。矗立公司是一间新成立的小公司，注册资本仅3万，注册地址3平方米，生产的被诉侵权产品数量也很少，销售的范围窄、利润低，一审判赔10万元，明显过高。（四）樵宝公司根据矗立公司提交的相关合法手续受托生产，对侵权完全不知情，应不承担赔偿责任。

樵宝公司辩称，请求二审法院驳回椰树公司的上诉。（一）樵宝公司与矗立公司于2016年8月1日签订《委托加工合同》，约定由樵宝公司为矗立公司加工“樵椰”“有椰到”等系列饮料产品，由矗立公司提供产品外观设计、包装及原料，樵宝公司收取加工费。该合同第三条约定产品的包装、标识等由矗立公司设计并承担法律责任。也就是说，樵宝公司与矗立公司为委托合同关系与承揽合同关系，樵宝公司为受托人及承揽人。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，受托人及承揽人均不属于产品所有权人，不属于产品经营者，在履行合同中没有过错，就无需承担损害赔偿责任。如果委托事项、定作物发生侵权，矗立公司作为委托人、定作人，应当由其对外承担法律责任。（二）虽然被诉侵权产品的包装、装潢与椰树公司椰子汁商品的包装有相似之处，但饮品包装为易拉铁罐装，已是行业通用包装，樵宝公司加工生产的多数饮料产品均为易拉铁罐装，不构成包装侵权。被诉侵权产品的品牌、文字介绍、版面构图与椰树公司椰子汁商品的装潢均不一致，品牌、介绍足以让人识别两者的不同，樵宝公司认为被诉侵权产品的装潢并不构成与椰树公司商品的混淆，不构成不正当竞争。（三）即使法院认定椰树公司的不正当竞争指控成立，侵权主体也是矗立公司而非樵宝公司，应由矗立公司独立承担法律责任。矗立公司是“樵椰”注册商标的所有权人及被诉侵权产品的外包装的版权所有人，在矗立公司向樵宝公司出示了商标权证书、版权证书后，樵宝公司才与矗立公司签订了承揽合同，樵宝公司已尽了合理的注意义务，没有过错，樵宝公司对矗立公司的侵权行为，依法不应承担责任。（四）虽然樵宝公司与矗立公司在2016年8月1日签订承揽合同，但樵宝公司用于加工生产被诉侵权产品的生产线在2016年10月才正式投入使用。被诉侵权产品为设备安装调试期加工的产品，生产数量极少，且已由矗立公司全部提走。矗立公司被顺德市监局查处后，樵宝公司也没有再生产加工。因樵宝公司在椰树公司提起本案诉讼时已不存在加工被诉侵权产品的行为，椰树公司诉请樵宝公司停止侵权、赔偿损失，没有事实和法律依据。（五）樵宝公司共为矗立公司生产被诉侵权产品“樵椰”罐装饮品共18561瓶，合计1237箱，每箱加工费1.1元。樵宝公司获取的利润极其有限，椰树公司要求樵宝公司赔偿100万元，没有事实和法律依据。

矗立公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回椰树公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由椰树公司承担。事实和理由：（一）被诉侵权产品与“椰树”椰子汁包装、装潢其实并不近似，并不会对消费者构成误认。（二）矗立公司生产、销售被诉侵权产品时，“椰树”椰子汁包装、装潢已不是其所特有，矗立公司的行为不构成不正常竞争。（三）即使矗立公司的行为被认定构成不正当竞争，一审法院确定的赔偿额度也过高，不符合矗立公司的经营现状。

椰树公司辩称，被诉侵权产品的装潢与知名商品“椰树”牌椰子汁的装潢构成相近似，一审判赔10万元，明显过低。

樵宝公司辩称，矗立公司是“樵椰”注册商标的所有权人及被诉侵权产品的外包装的版权所有人，在矗立公司向樵宝公司出示了商标权证书、版权证书后，樵宝公司才与矗立公司签订了承揽合同，樵宝公司已尽了合理的注意义务，没有过错，樵宝公司对矗立公司的侵权行为，依法不应承担责任。虽然樵宝公司与矗立公司在2016年8月1日签订承揽合同，但樵宝公司用于加工生产被诉侵权产品的生产线在2016年10月才正式投入使用。被诉侵权产品为设备安装调试期加工的产品，生产数量极少，且已由矗立公司全部提走。矗立公司被顺德市监局查处后，樵宝公司也没有再生产加工。因樵宝公司在椰树公司提起本案诉讼时已不存在加工被诉侵权产品的行为，椰树公司诉请樵宝公司停止侵权、赔偿损失，没有事实和法律依据。

樵宝公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判樵宝公司无须向椰树公司赔偿经济损失及合理开支，一、二审诉讼费用由椰树公司承担。事实和理由：（一）樵宝公司对矗立公司的侵权行为毫不知情，不应当承担赔偿责任。（二）樵宝公司接受委托生产加工的被诉侵权产品数量少，利润微薄，一审判决樵宝公司与矗立公司共同赔偿椰树公司经济损失10万元，明显过高，更与樵宝公司的实际经营情况及樵宝公司在本案中的微小作用不相符。（三）本案侵权主体应是矗立公司而不是樵宝公司。

椰树公司辩称，（一）无论是委托加工生产还是受委托加工生产，均属于生产行为，均构成侵权。（二）椰树公司的主要销售市场在华南地区，在广东有一定的知名度，樵宝公司在接受委托时，未尽合理的注意义务，依法应当承担赔偿责任。（三）樵宝公司自述每箱加工费仅为1.1元，不符合市场规律，数据并不客观。

矗立公司辩称，同意樵宝公司的上诉意见。

椰树公司向一审法院起诉请求：1.判令矗立公司、樵宝公司停止侵犯椰树公司知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁侵权产品；2.判令矗立公司、樵宝公司赔偿椰树公司经济损失及合理费用共100万元；3.请求判令矗立公司、樵宝公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：椰树公司成立于1980年7月，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。1999年1月5日，椰树公司注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2002年至2008年期间，椰树公司的“椰树”牌天然椰子汁被认定为“海南省名牌产品”，2006年至2009年期间，被认定为“中国名牌产品”。为推广产品，椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“椰树”椰子汁进行推广宣传。

椰树公司的关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日对“椰树牌”天然椰子汁的罐贴申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：200530139245.4）。本案中，椰树公司主张其“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐，特有装潢为罐贴正背面文字、图案及色彩的排列组合，该装潢与上述外观设计专利的图案、色彩及整体构图内容基本相同，仅文字存在细微区别，具体表现为：罐贴正面有一黄色边框的长方框，内有深蓝色的U形图案，U形图案内有一黄色边框红色底色的梯形，内镶白色的“正宗椰树牌”文字（黑体字体，“正宗”二字字体较大且加粗），U形图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”商标（黑体加粗字体），长方框底部U形图案下方为黄色底色红色边框，内镶红色的“椰汁”文字（黑体字体），长方框左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字（黑体字体），长方框下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半且放大，可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。罐贴背面有一红色边框黄色底色的U形图案，内部上方有一红色梯形，内镶白色的“ORTHODOXCoconutPalmBrand”英文文字（“ORTHODOX”字体较大），U形图案的中部镶有深蓝色的“COCONUTPALM”英文文字，底部镶有红色的“CoconutJUICE”英文文字（“Coconut”字体较大）。U形图案左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字（黑体字体），下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半且放大，可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。

2016年11月8日，顺德市监局对矗立公司位于佛山市顺德区龙江镇东海村东海路2号的仓库进行检查，发现该司仓库存有“樵椰”生榨椰子汁饮料18561瓶及“有椰到”生榨椰子汁饮料6621瓶，顺德市监局扣押了“樵椰”生榨椰子汁11161瓶及“有椰到”生榨椰子汁4321瓶，并查封了剩余的“樵椰”生榨椰子汁7400瓶及“有椰到”生榨椰子汁2300瓶。2016年12月26日，顺德市监局作出行政处罚决定书，认定矗立公司委托樵宝公司生产并自行销售的“樵椰”生榨椰子汁饮料及“有椰到”生榨椰子汁饮料擅自使用与知名商品“椰树”椰子汁饮料特有的包装、装潢近似的包装、装潢，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定，责令矗立公司停止擅自使用与知名商品近似的包装、装潢的违法行为，消除现存涉案商品的包装、装潢，并对其处以没收违法所得1428.32元及罚款2871.68元的处罚。

椰树公司主张上述“樵椰”生榨椰子汁产品为被诉侵权产品，一审法院向顺德市监局调取的照片提取单显示，被诉侵权产品为黑色易拉铁罐包装，罐身正面有一黄色边框的长方框，内有蓝色的U形图案，U形图案上方有一红色的五边形，内镶白色的“正宗”文字及蓝色的“樵椰”文字（“正宗”二字处于上方，为黑体字体，较大；“樵椰”二字处于下方，二字顶端有部分为白色，为幼圆字体，较小），U形图案内五边形下方有黄色纵向较大字体的“樵椰”文字（黑体加粗字体），长方框底部U形图案下方为黄色底色红色边框，内镶红色的“生榨椰子汁”文字（黑体字体），长方框左右两侧分别有白色纵向的“不加色素不加防腐剂”“用新鲜椰子肉榨汁”文字（黑体字体），长方框下方为一只剥了外皮并被剖成两半的椰子，可见白色椰子肉并有白色椰子汁泛起，旁边有一只装满白色椰子汁的高脚玻璃杯。罐身背面有一红色边框的长方框，内有黄色的U形图案，U形图案内部上方有一红色梯形，内镶白色的“AUTHENTICQIAOYE”英文文字，U形图案五边形的下方纵向镶有两排英文字母，右方一排的为蓝色的“COCONUT”英文文字（字体较大）,左方一排的为红色的“qiaoye”中文拼音（字体较小）。长方框左右两侧分别有白色纵向的“不加色素不加防腐剂”“用新鲜椰子肉榨汁”文字（黑体字体），长方框下方为一只剥了外皮并被剖成两半的椰子，可见白色椰子肉并有白色椰子汁泛起，旁边有一只装满白色椰子汁的高脚玻璃杯。罐身图案两则各有一长方框，其中一框内列明饮料名称、配料、营养成分表等，另一框内列明“委托方：佛山市飞动贸易有限公司”“被委托方：广东樵宝饮料有限公司”等生产信息。

庭审中经比对，椰树公司主张被诉侵权产品与其主张权利的“椰树”椰子汁在产品包装、装潢方面近似，表现在：两者均为长形圆柱罐体，罐体以黑色为底色，字体均是采用红、黄、蓝三色，罐体正面字体的背景均为深蓝色，都是有一个黄色长方形的设计，且在黄色长方形的两边都有标语，两个商品的标语的设计排列是相同的。虽然两者存在一定的差异，但构图及外观没有实质性的差异，两者总体上是相似的，消费者不易分辨。矗立公司、樵宝公司则认为椰树公司的商品与被诉侵权产品的包装并不近似，被诉侵权产品最显眼的商标“樵椰”与椰树公司商品最显眼位置的商标“椰树”文字内容和字体大小有明显区别，位于包装上方的“樵椰”字样是蓝色幼圆字体，椰树公司商品同样位置的“椰树牌”字样是白色黑体，两者的字体和颜色完全不一样；黄色U形旁边的标语字体大小不一致；下方的椰子和椰汁图片也不一样；椰树公司商品的包装上的侧面有很大的白色字体，写着“老品牌不加香精不加防腐剂”，但被诉侵权产品没有标注不加香精，以上差别足以将两款产品区分开来，不会导致消费者误认。

另查明一，2016年8月11日，矗立公司的法定代表人郭某能以作者的身份就名称为“樵椰”的美术作品向国家版权局申请著作权登记，该局向郭某能颁发了作品登记证书，被登记的美术作品即被诉侵权产品的装潢，证书显示该作品的创作完成时间为2013年3月1日。

另查明二，2016年8月1日，矗立公司与樵宝公司签订了委托加工合同一份，矗立公司委托樵宝公司为其灌装“樵椰”生榨椰子汁等饮料，由矗立公司自行设计、提供产品的外包装（纸箱、标签、瓶形、瓶盖等），矗立公司收到客户的订单后向樵宝公司发出加工计划通知单，樵宝公司按照通知单进行生产并向矗立公司交货，由矗立公司自行销售。矗立公司称，双方签订委托加工合同后樵宝公司仅为其生产了23400瓶“樵椰”生榨椰子汁，其中大约有50瓶损耗，对外销售了4789瓶，剩余18561瓶被顺德市监局扣押或查封。对外销售的4789瓶中的480瓶是通过网络销售，每箱售价28元（15瓶/箱），获利640元，其他为实体店销售，每瓶利润0.077元，获利331.79元，合共获利971.79元。

另查明三，矗立公司成立于2014年7月31日，经营范围为国内商业、物资供销业，销售预包装食品，其成立时名称为佛山市飞动贸易有限公司。2016年11月18日，该司名称变更登记为佛山市矗立饮料有限公司。樵宝公司成立于2015年7月17日，经营范围为生产、销售饮料（蛋白饮料类、茶饮料类、其他饮料类）、罐头。

一审中，矗立公司称椰树公司主张权利的椰子汁的包装装潢已属旧包装，椰树公司生产销售的椰子汁已启用了新包装。椰树公司确认其主张权利的装潢确已是旧包装，但旧包装的椰子汁还未退出市场，仍有售卖，目前处于新旧包装过渡期。

一审法院认为，本案系不正当竞争纠纷，本案的争议焦点是矗立公司、樵宝公司的行为是否构成仿冒椰树公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为及其民事责任。对此，一审法院认定如下：

（2017）椰树公司的“椰树”椰子汁应为知名商品，“椰树”椰子汁的装潢为其所特有。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。椰树公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”该解释第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

首先，本案中，椰树公司作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，其“椰树”牌天然椰子汁自2002年起多次被认定为“海南省名牌产品”，2006年起被认定为“中国名牌产品”。因此，椰树公司的“椰树”商标在饮料商品特别是椰子汁商品上经过长期使用，具有较高的知名度，其“椰树”椰子汁产品在国内已具有一定的市场知名度，能够为相关公众所知悉，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的“知名商品”。

其次，盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的知名商品的特有的包装、装潢。本案中，椰树公司请求保护的“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐，特有装潢为罐贴文字、图案及色彩的排列组合。其中，易拉铁罐属于饮料食品包装行业中通用的包装，不能被独占使用，“椰树”椰子汁易拉罐包装的形状亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，其上的黑色应为其装潢的要素。而“椰树”椰子汁所使用的罐贴于2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告，该装潢由一系列文字、图形、色彩等排列组合而成，具有独特性，且与商品的功能性无关，虽然该装潢在后来的实际使用过程中有所调整，但仅是部分文字内容的调整，图案、色彩、构图、字形及各要素的组合大致并无变动，即其已形成的显著的整体形象并未发生改变，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与椰树公司的“椰树”椰子汁产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所保护的特有装潢。虽然上述装潢目前已属椰树公司商品的旧装潢，但使用该装潢的商品目前在市面上仍有售卖，故该事实不能否定上述装潢具有识别商品来源的作用，不能影响上述装潢属于椰树公司商品特有装潢的认定。

综上所述，可认定椰树公司主张权利的“椰树”椰子汁的装潢为知名商品特有的装潢，其包装不属于知名商品特有的包装。

（2017）被诉侵权产品与“椰树”椰子汁的装潢近似，容易引起相关公众的混淆、误认。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被诉侵权的商标与椰树公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与椰树公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，将被诉侵权产品“樵椰”生榨椰子汁与椰树公司主张权利的“椰树”椰子汁比对，可以看出二者的装潢：罐身均为黑色底色，罐身正面从上往下为红色五边形（被诉侵权产品）或红色梯形（椰树公司主张权利商品），内均镶有白色黑体加粗的“正宗”文字，下有蓝色、开口向上的U形图形，内镶黄色纵向黑体加粗的“樵椰”文字（被诉侵权产品）或“椰树”商标（椰树公司主张权利商品），再下方均为红色边框、黄色底色的长方框，将上述U形图案包围，内均镶有红色的产品名称，长方框两侧均有纵向的黑体文字宣传语，长方框下方均为椰子果实图案，均有剖开的，露出白色椰子肉，椰子果实旁均有盛装白色椰子汁的高脚玻璃杯。罐身背面从上往下为红色五边形（被诉侵权产品）或红色梯形（椰树公司主张权利商品），内均镶有白色英文文字或中文拼音，下为黄色、开口向上的U形图形，内均镶蓝色的“COCONUT”英文文字及红色的英文文字或中文拼音，U形图案均由红色边框包围，U形图案两侧均有纵向的黑体文字宣传语，下方均为椰子果实图案，均有剖开的，露出白色椰子肉，椰子果实旁均有盛装白色椰子汁的高脚玻璃杯。

综上所述，被诉侵权产品与椰树公司主张权利的商品在字形、图形、颜色、构图及各要素组合等方面均近似，即装潢近似，容易使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，构成不正当竞争。矗立公司关于本案装潢不近似不会造成消费者混淆、误认的抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。

三、矗立公司、樵宝公司的民事责任。

本案中，矗立公司辩称其在被诉侵权产品上使用的装潢为其自行设计，且使用前申请了著作权作品登记，其认为取得了作品登记就可以在产品上使用该作品，故侵权并非明知而为之，缺乏主观上的侵权恶意。樵宝公司辩称被诉侵权产品是受矗立公司委托生产的，产品的外包装由矗立公司自行设计提供，其无主观侵权过错，无需承担赔偿责任。一审法院认为，椰树公司在本案主张权利的装潢已为其商品连续多年使用，为大多数公众所知晓，并在2005年申请了外观设计专利，即使矗立公司登记的“樵椰”作品系其法定代表人独立制作而享有著作权，亦不能侵犯在先知识产权。矗立公司、樵宝公司作为食品饮料生产、销售企业，其对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”椰子汁及其特有装潢理应知晓，却仍委托生产、销售或接受委托生产与“椰树”椰子汁特有装潢近似的被诉侵权产品，具有过错，其行为已构成仿冒椰树公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为。矗立公司、樵宝公司上述抗辩意见理据不足，一审法院不予采纳。矗立公司委托生产，樵宝公司接受委托生产，矗立公司、樵宝公司系共同侵权，应共同承担侵权责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。椰树公司诉请判令矗立公司停止侵犯椰树公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为并赔偿损失，有事实及法律依据，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案损害赔偿是依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条提起的诉讼，因此，损害赔偿额可参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，当事人对椰树公司因不正当竞争行为所受到的实际损失未举证证实、矗立公司、樵宝公司因不正当竞争行为所获利益亦未有足够证据证实，难以确定，故结合矗立公司、樵宝公司不正当竞争行为的性质、主观过错程度、期间、后果及椰树公司“椰树”椰子汁知名度较高，以及制止不正当竞争行为的合理开支等因素，一审法院判决矗立公司、樵宝公司共同赔偿椰树公司经济损失及合理开支合共100000元。椰树公司请求超出部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条第一款、第三款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、矗立公司于判决发生法律效力之日起立即停止使用与椰树公司“椰树”椰子汁商品特有装潢相近似装潢的不正当竞争行为；二、矗立公司、樵宝公司于判决发生法律效力之日起十日内向椰树公司赔偿经济损失及合理开支合共100000元；三、驳回椰树公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由椰树公司负担10800元，矗立公司、樵宝公司负担3000元。

本院二审期间，椰树公司未提交新证据，矗立公司向本院提交了新包装图片一张，樵宝公司向本院提交（南）质监罚告字[2017]115号行政处罚告知书、商标注册证、证明各一份。

经审查，本院认为，矗立公司、樵宝公司在二审中提交的证据均与本案讼争事实无关，本院不予采信。

经审理，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为：矗立公司、樵宝公司的行为是否构成不正当竞争；一审判决确定的侵权责任是否合理。

一、关于矗立公司、樵宝公司的行为是否构成不正当竞争的问题

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，对于矗立公司、樵宝公司的行为是否构成不正当竞争，应首先审查确定椰树公司的椰子汁商品的装潢是否构成知名商品的特有装潢，再审查矗立公司、樵宝公司是否未经许可擅自使用椰树公司的前述装潢，并足以造成相关公众的混淆。

第一，关于椰树公司的椰子汁商品装潢是否构成知名商品特有装潢的问题。知名商品的特有装潢的构成要素有两项，一是该装潢具有显著识别特征，二是该装潢所依附的商品具有一定的市场知名度。首先，关于椰树公司椰子汁商品的装潢是否具有显著识别特征。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条是判断商品是否具有显著性特征的依据。本案中，椰树公司的椰子汁商品装潢以黑色为背景色，正面中上部有由长方形、嵌试管状图形以及梯形等组合而成的图案设计，下部有椰子、玻璃杯等图片，相关文字有序排布于上述图案和图片里面和周边，该装潢的设计独特，也不属于相关产品的通用设计，根据前述司法解释的规定，椰树公司的椰子汁商品装潢具有显著识别特征。其次，关于椰树公司的椰子汁商品装潢所依附的商品是否具有一定的市场知名度。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条对《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“知名商品”的认定要素作出了明确规定。本案中，根据椰树公司提交的证据显示，椰树公司在各地媒体投放了大量广告对其椰子汁产品进行长时间、大范围的宣传，而且椰树公司的椰子汁商品所使用的商标也具有一定的知名度，该知名度在一定程度上可延伸至其椰子汁商品，椰树公司涉案装潢所依附的椰子汁商品具有较高知名度。综上，由于椰树公司的椰子汁商品装潢具有显著识别特征，该装潢所依附的椰子汁商品具有一定的市场知名度，故椰树公司在椰子汁商品上使用的装潢构成知名商品特有装潢。矗立公司上诉主张，涉案装潢属椰树公司椰子汁商品的旧装潢，椰树公司已经推出了使用新装潢的商品，涉案装潢不再具有识别商品来源的作用。本院认为，使用涉案装潢的椰子汁商品目前仍在市场上销售，仍具有识别商品来源的作用。矗立公司的上诉主张无证据支持，本院不予采纳。

第二，关于矗立公司、樵宝公司是否擅自使用了椰树公司的知名商品特有装潢并造成相关公众混淆的问题。被诉侵权产品上使用的装潢与椰树公司椰子汁商品的装潢相比，二者整体的图案设计及文字排布基本相同：1.均以黑色为底色；2.正面上部均为一长方形设计，所用色调基本相同；3.正面下部均有椰子和玻璃杯图案；4.文字的大小、排布等在视觉效果上也基本相同。综上，本院认为，虽然被诉侵权产品上使用的装潢与椰树公司椰子汁商品的装潢在文字内容以及椰子、玻璃杯图案等方面存在些许差异，但上述差异并不影响二者整体视觉效果构成近似。矗立公司未经许可，擅自委托樵宝公司在被诉侵权产品上使用与椰树公司知名商品特有装潢相近似的装潢，足以造成相关公众对二者商品的混淆，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，矗立公司、樵宝公司的行为均构成擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为。

（二）关于一审法院确定矗立公司、樵宝公司应承担的侵权责任是否正确的问题

因矗立公司的行为构成不正当竞争，根据相关法律的规定，其应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。一审法院认定矗立公司应停止使用被诉侵权装潢，处理正确，本院予以维持。矗立公司上诉称，被诉侵权产品上使用的装潢为矗立公司的法定代表人自行设计且已进行了作品登记，矗立公司在被诉侵权产品上使用该装潢的行为不构成侵权。樵宝公司上诉称，其在签订涉讼合同时，已对矗立公司提交的商标注册证、著作权登记证书进行审查，已尽合理的注意义务，依法无须承担赔偿责任。本院认为，椰树公司在本案主张权利的装潢已在其商品上连续使用多年，矗立公司法定代表人的“樵椰”作品虽然已取得著作权登记证书，但因侵犯椰树公司的在先权利，本院对矗立公司不侵权的上诉主张依法不予支持。樵宝公司作为食品饮料的生产、销售企业，对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”牌椰子汁及其特有装潢理应知晓，在此情况下，樵宝公司仍然接受矗立公司委托生产与“椰树”牌椰子汁特有装潢近似的被诉侵权产品，在主观上具有过错，一审法院判令樵宝公司与矗立公司共同承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，因椰树公司的实际损失以及矗立公司、樵宝公司的侵权获利均无法查明，一审法院在综合考量椰树公司椰子汁商品的知名度、矗立公司和樵宝公司的侵权情节以及椰树公司为制止侵权支付的合理费用等因素的基础上，酌定矗立公司、樵宝公司向椰树公司赔偿10万元，处理得当，本院予以维持。椰树公司上诉主张一审法院确定的赔偿数额过低，矗立公司、樵宝公司上诉主张一审法院确定的赔偿数额过高，均无事实和法律依据，本院均不予支持。

综上所述，椰树公司、矗立公司、樵宝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17400元，由上诉人椰树集团有限公司负担12800元，由上诉人佛山市矗立饮料有限公司负担2300元，由上诉人广东樵宝饮料有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。

审判长郑正坚

审判员邱程辉

审判员潘伟丹

二〇一八年一月十七日

书记员覃心怡