原公诉机关贵州省德江县人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨欢，又名杨文海，男，1988年7月7日出生于贵州省德江县，土家族，初中文化，无业，住德江县。2017年9月15日，因涉嫌犯敲诈勒索罪经德江县公安局电话通知主动到案，次日被刑事拘留，同年9月29日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。

贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院起诉指控原审被告人杨欢犯敲诈勒索罪一案，于2018年1月19日作出（2018）黔0626刑初19号刑事判决。原审被告人杨欢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月12日分别在本院第一审判法庭和德江县人民法院会议室通过远程视频并网络直播公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员李慧琴在本院出庭履行职务，上诉人杨欢在德江县人民法院到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2017年9月10日，被告人杨欢见女朋友张红某与其煎茶中学老师张某微信聊天，便叫张红某将张某微信拉入黑名单。次日中午，杨欢用自己微信以张红某名义加张某为好友，并与张某聊天，张某在微信上邀约“张红某”到煎茶镇杭瑞酒店开房。当日下午，杨欢打电话要张某解释为什么要约其女朋友去开房。双方见面后，杨欢声称要将微信聊天内容予以公布，如果张某愿出钱私了，可以将微信聊天内容删除不公布。张某顾及影响，当晚支付杨欢21666元。同月14日，杨欢以微信聊天内容没有删完为由，叫张某再给20000元了事，遭到张某拒绝，张某要求杨欢返还21666元未果。次日，张某向公安机关报案，当晚，杨欢接到办案民警电话通知后到公安机关接受调查，并如实供述前述事实经过。本案审理过程中，杨欢家人代其退还张某21666元，得到张某的书面谅解。

原判根据上述事实及相关证据，认为被告人杨欢的行为已构成敲诈勒索罪，应负刑事责任。杨欢有自首情节，可依法从轻处罚；其家人退还被害人损失，得到被害人谅解，庭审时自愿认罪、预缴罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项的规定，以敲诈勒索罪判处被告人杨欢有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。

宣判后，原审被告人杨欢不服，以被害人有过错，自己有自首、家人退还被害人损失得到谅解、积极缴纳罚金情节，且家庭困难，原判量刑过重，请求二审法院改判缓刑为由，提出上诉。

二审期间，杨欢仍以相同理由为自己进行二审辩护。

检察人员认为原判审理本案程序合法，且量刑和适用法律恰当，建议二审法庭公正判决。

经审理查明，原判认定2017年9月11日，上诉人杨欢因女朋友张红某被被害人张某缴约开房之事索要得张某21666元和索要20000元未果，以及案发后经公安机关电话通知主动到案，其家人退还张某21666元得到书面谅解，主动缴纳罚金的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且杨欢在二审期间未提供新的证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据依法予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）杨欢以非法占有为目的，以公布他人不当微信聊天记录相要挟，采取胁迫手段，向被害人张某索得他人人民币21666元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’”、第八条“对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金；被告人没有获得财物的，应当在二千元以上十万元以下判处罚金”的规定，已构成敲诈勒索罪，依法应负刑事责任。杨欢在敲诈过程中有2万元未得逞，可以酌情从重考虑。被害人张某在本案中存在明显过错，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，可以对杨欢酌情从宽处理。原判未考虑被害人有过错责任不当，应予纠正。杨欢有自首情节，可以依法从轻处罚；其家人代为杨欢退还被害人损失且得到被害人书面谅解，并主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。此外，原判以杨欢有犯罪前科对其酌情从重处罚错误，杨欢虽曾有两次前科犯罪记录，但均系未成年人犯罪，且判决的结果分别为免予刑事处罚和有期徒刑四年，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十五条第一款“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百九十条第一款“犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚以及免除刑事处罚的未成年人的犯罪记录，应当封存”、第二款“2012年12月31日以前审结的案件符合前款规定的，相关犯罪记录也应当封存”的规定，杨欢的原犯罪记录属于依法强制封存的范畴。原判将应当依法强制封存的犯罪记录作为对杨欢酌定从重处罚的依据，明显错误，依法应予纠正。原判认定杨欢犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，依法应予支持。但原判对本案的部分量刑情节认定不全面，适当部分酌定量刑情节错误，依法应予改判。即杨欢所提被害人有过错、原判量刑过重的上诉理由成立，予以采纳，其余上诉理由不能成立不予采信。检察人员发表的出庭检察意见部分成立，部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条第二款、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十五条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百九十条第一款、第二款的规定，判决如下：

一、维持贵州省德江县人民法院（2018）黔0626刑初19号刑事判决主文中的定性部分，即被告人杨欢犯敲诈勒索罪。

二、撤销贵州省德江县人民法院（2018）黔0626刑初19号刑事判决主文中的量性部分，即判处被告人杨欢有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。

三、上诉人（原审被告人）杨欢犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月15日起至2018年5月14日止）

本判决为终审判决。

审判长靳皓

审判员杨军

审判员王永生

二〇一八年三月十二日

书记员陈艺华