原公诉机关上海市虹口区人民检察院。

上诉人(原审被告人)查宝腾，男，1987年11月27日出生，户籍所在地湖北省。

辩护人唐玲，上海瀛东律师事务所律师。

上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人查宝腾犯敲诈勒索罪一案，于二一八年一月二十三日作出(2018)沪0109刑初32号刑事判决。原审被告人查宝腾不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员李某某出庭履行职务。上诉人查宝腾及其辩护人唐玲和证人查某1均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上海市虹口区人民法院依据被害人董某1的陈述，证人查某1、孙某某、司徒某某的证言，短信、微信聊天记录、书面协议、保证书及保证书截图照片、银行转账凭证、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单及关于案发经过的证明，原审被告人查宝腾的供述等证据判决认定：

查宝腾因赌博欠债无力偿还，于2017年4月间，通过短信、微信等形式，以杀害被害人董某1相威胁，向董某1索要人民币15万元(以下币种均为人民币)，后董某1被迫于2017年4月13日通过银行转账向查宝腾账户汇款15万元。

2017年9月间，查宝腾再次以杀害被害人董某1及其家人相威胁，向董某1索要30万元，并多次至被害人居住的本市虹口区虹关路323弄小区寻找并威胁被害人，被害人全家因恐惧躲避在外。2017年10月18日11时30分许，查宝腾经与被害人董某1约定，至本市虹口区曲阳路、祥德路路口欲取其敲诈勒索的钱款30万元时被民警抓获，民警当场在查宝腾身上查获其事先写好的保证书1张。

上海市虹口区人民法院认为，查宝腾的行为已构成敲诈勒索罪，其中既有数额特别巨大的未遂，又有数额巨大的既遂。查宝腾到案后能如实供述自己的主要罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，以敲诈勒索罪判处查宝腾有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；追缴赃款发还被害人，犯罪工具予以没收。

查宝腾上诉提出原判认定的15万元一节是借款，不是敲诈勒索，保证书是根据二姐夫董某1的要求所写，原判量刑过重。

辩护人当庭申请证人查某1出庭作证并补充出示董某1、查某1出具的谅解书及家属帮助退赔15万元的银行转账凭证等证据，进一步提出原判认定查宝腾敲诈勒索董某115万元的证据不足，仅凭董某1夫妇的陈述和查宝腾的供述不足以认定，保证书是董某1写好内容发给查宝腾，查照抄后通过手机彩信发送给董，不能以此印证董受到查的威胁、要挟和恐吓，且查宝腾与被害人董某1是近亲属关系，原判量刑时没有考虑查具有坦白及上述情节，量刑过重，现查宝腾获得被害人谅解，并在家属的帮助下全额退赔，请求本院对查适用缓刑。

上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人查宝腾犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，且审判程序合法。鉴于二审审理阶段，查宝腾退赔15万元，且获得被害人的谅解，建议本院依法改判。

本院经审理查明的事实和认定依据，与原判相同。本院审理过程中，查宝腾在家属的帮助下，已退赔董某115万元，董某1出具谅解书，请求本院对查减轻处罚。

关于原判认定查宝腾敲诈勒索董某115万元一节的定性，经查，被害人董某1陈述、证人查某1的证言、保证书截图照片证实，查宝腾在2017年4月，因赌博欠高利贷而提出借款，在被拒绝后，查宝腾通过微信、短信的方式多次威胁董某1，扬言如果不给他15万元就杀了董，董出于害怕同意给查15万元，并让查写了内容为“给我十五万我保证不杀你”的保证书。上诉人查宝腾到案后对上述事实多次供认在案，且在二审庭审中对其曾扬言“我没日子过，也不让你有日子过”的事实予以供认。故原判认定查宝腾敲诈勒索董某115万元的事实清楚，证据确实、充分，现查宝腾上诉提出该节系借款的辩解与在案证据不符，不予采信，辩护人的相关辩护意见亦不予采纳。

本院认为，上诉人查宝腾以非法占有为目的，采用威胁的方法，强行索要他人财物，其行为已构成敲诈勒索罪，且既有数额特别巨大的未遂，又有数额巨大的既遂，其中未遂部分可比照既遂犯减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人查宝腾到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于上诉人查宝腾敲诈勒索近亲属的财物，二审审理期间又在家属的帮助下全额退赔，并获得被害人的谅解，可对其进一步减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销上海市虹口区人民法院(2018)沪0109刑初32号刑事判决主文第一项、第二项，即被告人查宝腾犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；追缴赃款发还被害人，犯罪工具予以没收。

二、上诉人(原审被告人)查宝腾犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月18日起至2022年10月17日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)

三、犯罪工具予以没收。

本判决为终审判决。

审判长陈姣莹

审判员王潮

代理审判员朱婷婷

二〇一八年三月二十九日

书记员张冠文