上诉人（原审被告）：涂国祥，男，1985年11月1日生，汉族，住昭通市镇雄县，现住昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：钱磊，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：浙江土木建设有限公司云南分公司。营业场所：昆明螺蛳湾国际商贸城二期3幢1902号。

负责人：王锴，总经理。

委托诉讼代理人：者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：孙珑，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人涂国祥因与被上诉人浙江土木建设有限公司云南分公司（以下简称浙江土木建设云南分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

涂国祥上诉请求：撤销原判，改判确认其与浙江土木建设云南分公司存在劳动关系。事实及理由：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。朱大林并非案外人，而是浙江土木建设云南分公司聘请在本案工地的泥工班班组组长。朱大林以该身份管理、监督其工作，视为履行公司的工作管理职责。其的劳动报酬并非其与朱大林商定后由朱大林支付，而是统一由浙江土木建设云南分公司项目部结算后进行支付。其摔伤是工作原因，符合工伤认定的条件。朱大林清楚其受伤的事，且当时医疗费是由浙江土木建设云南分公司承担的。原审在没有查清朱大林身份的情况下，将其认定为受朱大林单方管理、指挥并支付劳务报酬，认为其与朱大林之间存在劳务关系，与本案事实不符。

浙江土木建设云南分公司辩称，原判正确，请求予以维持。

2017年10月25日，浙江土木建设云南分公司向一审法院起诉请求：确认其公司与涂国祥不存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：涂国祥于2017年6月11日到浙江土木玉溪城市综合体D地块项目从事抹灰工作，其工作由案外人朱大林管理，工资由朱大林发放。2017年7月2日18时20分许，涂国祥按照朱大林的工作安排，在新天地3号楼一层楼梯间从事抹灰工作时摔伤，于2017年7月3日到玉溪市人民医院住院治疗。2017年9月12日，涂国祥以浙江土木建设云南分公司为被申请人向玉溪劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该院于2017年9月22日作出玉劳仲案字〔2017〕第33号仲裁裁决书，裁决“申请人涂国祥与被申请人浙江土木建设有限公司云南分公司自2017年6月11日起存在事实劳动关系”。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，涂国祥在工作中接受案外人朱大林的管理、指挥，劳务报酬由涂国祥与朱大林商定并由朱大林发放，涂国祥所举证据不能证明其接受浙江土木建设云南分公司的工作安排、由公司发放劳动报酬，不能证明其与该公司存在劳动关系，故对浙江土木建设云南分公司要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条第一款、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：“原告浙江土木建设有限公司云南分公司与被告涂国祥之间不存在劳动关系。”

二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。

本院认为，劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合审查认定。本案中，涂国祥到浙江土木玉溪城市综合体D地块项目从事抹灰工作，其工作由案外人朱大林安排、管理，其工钱由朱大林发放。在工作安排管理及劳动报酬支付等方面，涂国祥均受朱大林的管理和支配。涂国祥并非浙江土木建设云南分公司招用，其与浙江土木建设云南分公司之间未形成监督、管理的关系，也未形成人身上、经济上的依附关系，涂国祥与浙江土木建设云南分公司之间不具备形成事实劳动关系的特征。因此，涂国祥提出其与浙江土木建设云南分公司之间存在劳动关系的上诉主张，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由涂国祥负担。

本判决为终审判决。

审判长严光辉

法官助理吴佳黛

审判员吴析咛

审判员李建国

二一八年五月二十四日

书记员王B