上诉人（一审被告）：济南超得教育咨询有限公司，住所地：山东省济南市市中区万达广场C座309。

法定代表人：龙雷生，经理。

委托诉讼代理人：朱司贞，山东泽鲁律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：山东博赞文化传播有限公司。住所地：山东省济南市市中区顺河东街66号银座晶都国际广场1-2403室。

法定代表人：郭乾，经理。

委托诉讼代理人：崔磊，男，该公司员工。

上诉人济南超得教育咨询有限公司（以下简称超得公司）因与被上诉人山东博赞文化传播有限公司（以下简称博赞公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

超得公司上诉请求：撤销一审判决，驳回博赞公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由博赞公司承担。事实和理由：1.超得公司没有侵权故意。超得公司与博赞公司企业名称区别明显，且属两种企业类别，不会使消费者产生误解。2.超得公司没有侵权事实。被诉侵权宣传用语系360网站设置的，与超得公司无关。3.博赞公司涉案商标没有市场知名度，超得公司也未通过其获利。4.一审法院采纳证据不符合法定程序。5.一审法院适用反不正当竞争法错误。

博赞公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。理由为：超得公司行为属于不正当竞争行为。博赞公司与超得公司经营范围均含有“文化艺术交流、非学历职业技能培训”，双方属于同行业企业，存在竞争关系。超得公司所述被诉侵权行为系360网站所为缺乏证据支持。

博赞公司向一审法院起诉，请求判令超得公司：1.在侵权网站首页刊登声明消除影响；2.赔偿博赞公司经济损失及合理开支50万元；3.承担诉讼费用。

一审法院认定事实：1.博赞公司成立于2014年5月16日，经营范围为：文化艺术交流，非学历职业技能培训。博赞公司系第15894005号注册商标“博赞忆鸣惊人”的专用权人，注册日期为2016年2月21日，有效期至2026年2月20日，核定使用商品/服务项目为第41类：教育，培训，学校（教育），幼儿园，教育信息，音乐制作，游乐园，健身指导课程，除广告以外的版面设计，安排和组织培训班。

2.2017年5月26日，博赞公司的委托诉讼代理人崔磊来到济南市齐鲁公证处申请进行保全证据公证。在公证人员现场监督下，崔磊使用经公证员检查确认可用于保全证据的计算机浏览网页，并对相关链接页面进行截屏保存。具体操作过程为：通过360安全浏览器，在搜索栏输入“博赞忆鸣惊人”进行搜索，搜索结果页面标题显示“博赞忆鸣惊人怎么样---国内教育连锁一枝独秀”。网络地址指向www.czhjy.com.cn。点击该链接后，实际进入页面显示“超智汇--记忆力情商开发连锁机构”的图形和文字组合商标，济南超得教育咨询有限公司，服务电话400××××9001，地址：济南市中区万达广场C座三楼等内容。2017年6月1日，济南市齐鲁公证处作出（2017）济齐鲁证经字第2388号公证书。

3.超得公司成立于2015年11月25日，经营范围为：教育咨询服务，非学历职业技能培训。

超得公司当庭认可www.czhjy.com.cn网站系其实际经营。

博赞公司为本次诉讼支付公证费2000元。

一审法院认为：博赞公司与超得公司均主要从事教育培训业务,经营范围近似，存在同业竞争关系。经营者在市场交易中应当遵循公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得以不正当手段损害他人合法权益。本案中，博赞公司对第15894005号注册商标“博赞忆鸣惊人”依法享有专用权，其利用该商标进行网络宣传与推广的营销行为，依法应受到法律保护。

超得公司作为独立运营的市场主体，在与博赞公司无任何关联或合作关系的情况下，故意将博赞公司的注册商标“博赞忆鸣惊人”设置为360搜索引擎的竞价排名关键词进行网络推广，导致在360网站以“博赞忆鸣惊人”为关键词进行搜索时，标题为“博赞忆鸣惊人怎么样---国内教育连锁一枝独秀”的搜索结果显示于页面显著位置，且该搜索结果的链接指向超得公司网站，致使本拟通过“博赞忆鸣惊人”关键词了解博赞公司相关情况的网络用户误入超得公司网站，从而增加超得公司的网络访问量，提升超得公司的曝光率，导致博赞公司丧失部分潜在市场交易机会，使博赞公司在市场竞争中处于不利地位。

作为思维导图创始人TonyBuzan的中文译名（东尼博赞）使用时，“博赞”一词具有特定指代作用，此时可认定“博赞”系普通词汇，而本案中，博赞公司将“博赞”前冠以地域作为企业字号使用，并注册使用“博赞忆鸣惊人”商标，此时，“博赞”和“博赞忆鸣惊人”蕴含着与博赞公司身份、权利不可分的特定含义，并非普通词汇，超得公司将“博赞忆鸣惊人”作为竞价排名关键词，显然不属于合理使用。

超得公司的行为明显违反了市场活动中的公平、诚实信用原则，构成不正当竞争，应当承担消除影响、赔偿损失的法律责任。对于赔偿经济损失的具体数额，《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，因博赞公司未能提供证据证明其因侵权受到实际损失或者超得公司因侵权所获得利润的具体数额，一审法院综合考量超得公司的过错程度、涉案不正当竞争行为造成的影响、博赞公司为维权支付的合理费用等因素，酌定超得公司赔偿博赞公司经济损失及合理费用共计3万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条第一款之规定判决：一、超得公司于本判决生效之日起十日内，在其经营的网站www.czhjy.com.cn首页刊登声明十五日，为博赞公司消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布本判决主要内容，费用由超得公司承担）；二、超得公司于本判决生效之日起十日内赔偿博赞公司经济损失及合理费用共计3万元；三、驳回博赞公司的其他诉讼请求。如果超得公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由博赞公司负担3800元，由超得公司负担5000元。

二审中，当事人未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：超得公司是否实施了侵害博赞公司的不正当竞争行为，应否承担消除影响、赔偿损失的责任。

本案中，超得公司上诉称被诉“博赞忆鸣惊人”关键词是由360公司设置的，与超得公司无关，且超得公司与博赞公司之间不存在竞争关系，超得公司没有侵权事实。本院认为，根据已查明的事实，在360网站以“博赞忆鸣惊人”为关键词进行搜索时，相关搜索结果的链接网站指向超得公司经营的网站。据此，根据为自己宣传的一般日常生活经验，应认定超得公司系“博赞忆鸣惊人”关键词的设置者。超得公司虽抗辩称该关键词系由360网站设置，但对360网站为何设置该关键词不能做出合理解释，且对其抗辩主张未进一步提交证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。据此，超得公司应承担举证不能的不利后果。关于超得公司与博赞公司是否存在同业竞争关系的问题，超得公司虽抗辩称两公司经营范围不同，但亦认可两公司实际经营内容都有记忆开发及招商加盟项目，存在同业竞争事实。在此情形下，超得公司上述抗辩理由与事实不符，不能成立。综上，超得公司实施了将博赞公司“博赞忆鸣惊人”注册商标设置为搜索关键词、从而使360网站搜索结果指向其公司网站的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

关于消除影响侵权责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条关于民事责任的相关规定，消除影响是在行为给权利人造成不良影响时的一种民事责任承担方式。本案中，博赞公司并未提交证据证明其存在因超得公司的被诉侵权行为致使公司商誉遭受到不良影响的事实，其关于超得公司应承担消除影响侵权责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。一审法院判令超得公司承担消除影响责任依据不足，本院依法予以纠正。

关于赔偿损失责任。根据已查明的事实，超得公司存在通过设置关键词、意图获取博赞公司客户群关注并将之发展为自己客户的不正当竞争行为，该不正当竞争行为会导致博赞公司客户群的流失，对博赞公司造成了损害，超得公司应承担相应的损害赔偿责任。超得公司虽上诉称其并未因被诉侵权行为获利，但超得公司并未提交证据证明设置“博赞忆鸣惊人”关键词后的公司网站点击率变化情况，以及公司相关业务量变化情况，故其关于未获利的抗辩主张缺乏事实依据，不能成立。一审法院综合本案具体情况酌定超得公司承担3万元赔偿责任，合法适当，应予维持。

综上，超得公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初973号民事判决第二项，即：济南超得教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东博赞文化传播有限公司经济损失及合理费用共计3万元；

二、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初973号民事判决第一项，即：济南超得教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内，在其经营的网站www.czhjy.com.cn首页刊登声明十五日，为山东博赞文化传播有限公司消除影响；

三、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初973号民事判决第三项，即：驳回山东博赞文化传播有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回山东博赞文化传播有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由山东博赞文化传播有限公司负担3800元，由济南超得教育咨询有限公司负担5000元；二审案件受理费550元，由济南超得教育咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘晓梅

审判员柳维敏

审判员张金柱

二〇一八年六月十二日

书记员刘霞