黄国培、黄国央等与上思县防汛抗旱指挥部水利行政管理(水利)一审行政判决书
广西壮族自治区上思县人民法院
行政判决书
原告黄国培。
原告黄国央。
原告黄国帅。
以上三位原告的共同委托代理人黄备华。
被告上思县防汛抗旱指挥部。
法定代表人覃森，指挥长。
委托代理人廖海宇，上思县水利局水政水资源管理站站长。
委托代理人零春可，广西济顺律师事务所律师。
原告黄国培、黄国央、黄国帅诉被告上思县防汛抗旱指挥部水利行政强制和行政赔偿一案，于2017年9月11日向本院提起诉讼。本院于2017年10月26日立案受理后，依法向被告送达了行政起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭审理了本案。原告黄国培、黄国央、黄国帅的委托代理人黄备华，被告上思县防汛抗旱指挥部的委托代理人廖海宇、零春可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告上思县防汛抗旱指挥部于2017年1月11日作出上防指清字[2017]第8号《河道清障决定书》认定：黄国帅于2012年4月在上思县明江那板电站尾水至三华桥河道管理范围内的明江平婆江河段内建筑（鱼塘一座，面积7.5亩，位置高程175.1米）影响河道行洪，经下达通知仍未拆除，其行为违反《中华人民共和国水法》第三十七条第二款、《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条、《广西壮族自治区河道管理规定》第六条第二款的规定，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款和《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条的规定，限黄国帅于2017年1月18日前自行清除障碍。黄国帅未履行拆除义务，上思县防汛抗旱指挥部于2017年3月2日下达《限期清除妨碍行洪障碍物催告书》后仍未履行，被告组织对该涉案鱼塘进行了强制拆除。
原告黄国培、黄国央、黄国帅诉称，一、被告于2017年8月实施的强拆行为无法律和事实依据。原告黄国帅并没有于2012年4月在上思县明江那版电站尾水至三华桥河道管理范围内的明江平婆江河道内建筑7.5亩的鱼塘一座。而且被告强制执行标的是原告黄国培、黄国央、黄国帅三兄弟合法经营20余年的鱼塘，涉案鱼塘所在的土地也并非国有土地。该鱼塘是黄国培、黄国央、黄国帅三兄弟于1990年响应上思县政府开展发家致富养殖事业号召，经生产队队长黄瑜同意，用承包责任地筑建两个鱼塘约10多余亩，于1992年9月14日得到上思县政府养殖水产局同意并发给许可证书。在经三原告提出异议的申辩后，被告没有依照法律听取意见，仍然执行了错误标的，其强制执行行为实属无法律和事实依据。二、被告强拆行政行为程序违法。被告所说涉案鱼塘高程为175.1米，没有证据证明，数据来源不清楚，作出《河道清障决定书》程序违法。在原告对《限期清除妨碍行洪障碍物催告书》申辩期间，被告非法强拆了原告的鱼塘。被告强拆前，未作出强制执行决定，未对文书进行直接送达，未听取原告的陈述和申辩，严重违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十六条、第三十七条、第三十九条的规定，程序严重违法。三、被告强拆行政行为给原告造成了极大损失，依法应予赔偿。原告从1990年利用集体承包地土地进行开发鱼塘经营养殖，投入了大量人力物力。2017年8月被告对原告实行违法强制行为，三原告的合法财产悉数被毁。综上，原告认为[2017]第8号《河道清障决定书》对事实认定不清楚、适用法律错误、程序不合法。且拆除行政行为无法律和事实依据，程序严重违法，给原告造成极大损失。为维护原告的合法权益，原告特向人民法院提起行政诉讼，请求法院依法判决：1、确认被告对原告共同经营的合法鱼塘强制拆除执行行政行为违法；2、责令被告对三原告依法进行行政赔偿，赔偿数额暂计10万元（具体以评估结果计算确定）；3.被告承当本案诉讼费。
为支持其诉讼请求，原告向本院提交以下证据材料：1、2017年1月11日上防指清字[2017]第8号《河道清障决定书》，证明上思县防汛抗旱指挥部仅针对黄国帅于2012年4月期间建筑7.5亩鱼塘作出行政决定。2、2017年3月2日上防指催字（2017）第8号限期清除妨碍行洪障碍物催告书，证明上思县防汛抗旱指挥部仅针对黄国帅2012年所构建的鱼塘进行催告，被告没有对黄国培，黄国央在1990年建的鱼塘进行催告。3、鱼类捕捞许可证，证明被拆鱼塘于1990年6月合法开发建成并由黄国帅合法养殖。4、2017年2月20日行政复议申请书(打印件)，证明黄国帅在2017年2月20日对上思县防汛抗旱指挥部作出河道清障决定提出过行政复议,因未能受理所以仅提供打印件。5、2017年3月7日申请收文回证，证明黄国帅在3月7日向上思县防汛抗旱指挥部提交申辩书、申辩并未在2012年建设鱼塘的事实,被拆除鱼塘是1990年三原告合法建筑的鱼塘。6、证明明江河变迁问题，证明黄国培、黄国帅、黄国央在1990建设的鱼塘属于六并屯集体土地，不属于河道。7、上思县上防指清字（2006）第24号附图，证明黄国培、黄国央、黄国帅共同开发建筑的鱼塘及地上建筑物的存在及面积。8、南国早报关于县政府为平息争端收回采砂权的报道，证明明江河道因采砂导致河道变迁的事实。9、清障现场图片，证明防汛抗旱指挥部违法清障拆除黄国培、黄国帅、黄国央合法建筑的鱼塘和猪栏的事实。并且当时有当事人在场。10、鱼塘合法建筑证明书，证明黄国培、黄国帅、黄国央三兄弟于1990年建设的鱼塘属于六并屯集体承包土地，属于合法建筑。11、农村集体土地确权卫星定位图片，证明黄国培、黄国帅、黄国央集体土地承包权属的事实。12、土地承包合同书，证明黄国培、黄国帅、黄国央的涉案土地属于集体土地的事实。13、土改时期行政规划图，证明黄国培、黄国帅、黄国央的涉案土地属于集体土地的事实，土改时期属于六并集体所有。
被告上思县防汛抗旱指挥部辩称，一、上防指清字[2017]第8号《河道清障决定书》认定事实清楚，证据充分。首先，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004）227号”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号”、广西壮族自治区水利厅文件“桂水水管（2006）38号文，批复同意上思县明江三华电站坝前断面及赖平河口断面20年一遇设计洪水位分别为175.6m和176.1m,即上思县县城区河道管理范围。根据《广西壮族自治区河道管理规定》第六条规定:“无堤防的河道,其管理范围按防洪确定的河道岸线、治导线或者规划两岸堤防走线之间的行洪区域、堤基地和护堤地确定。无防洪规划的河道,按历史最高洪水位或设计洪水位之间的行洪河床确定。”本案涉案的鱼塘为175.1米,低于上思县河道防洪划定175.6米高程,涉案鱼塘属于河道管理范围。其次，原告所挖的鱼塘曾于2006年第一次清障，属于上思县水利局文件“上水报(2006)31号”、上思县人民政府“上政函(2006)56号”文中的清障范围,当时被告给予原告清除鱼塘给予了补偿款19654元且双方签订了《明江河道清障补偿协议书》，该协议第五条约定“协议签订后，乙方（即原告方）不得再以拆出障碍物问题向政府提出其它补偿要求以及再有防碍排洪的其它任何行为”。原告在签订协议领取补偿款之后又在原址继续挖鱼塘的行为是违约也是违法的。2006年清障时已将涉案鱼塘清障，2007年经过合法的程序，三原告也没有向被告反映情况，所以没有证据表明涉案鱼塘是属于三原告所有，并且根据相关法律涉案鱼塘高程属于河道清障范围。根据《宪法》第九条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒山、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林、草原、荒地、滩涂除外”,可见河道土地属于国家所有。涉案的鱼塘所占用的土地为国有土地,且属于河道管理范围。二、上防指清字[2017]第8号《河道清障决定书》适用法律正确，程序合法。原告在河道管理范围内挖塘筑坝影响河道行洪违反《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条、《广西壮族自治区河道管理规定》第六条，应当由原告自行拆除，在其不清除的情况下被告依法作出《河道清障决定书》属于适用法律正确；被告按照行政强制措施的程序规定进行了涉案现场勘查、走访调查,下达《责令停止水事违法行为通知书》，最后作出《河道清障决定书》属于程序合法。三、上防指清字[2017]第8号《河道清障决定书》是依法作出的，并告知其提起行政复议或行政诉讼，之后才下达《限期清除防碍行洪障碍物催告书》直到2017年7月才组织执法人员对涉案鱼塘进行强制清除。原告提起行政赔偿没有事实和法律依据。综上，被告认为上防指清字[2017]第8号《河道清障决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，属于合法的具体行政行为，被告是依法折除执行的，是合法的行政行为。请求人民法院依法驳回三原告的诉讼请求。
为证明被诉行政行为的合法，被告上思县防汛抗旱指挥部向本院提供了以下证据：1、广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004）227号文件”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号审查意见”、广西水利厅文件“桂水水管（2006）38号批复”，证明（1）三部门发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程；（2）上思县城区河道防洪整治工程，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河断面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.1米，也就是河道管理范围。2、上思县水利局文件“上水报（2006）31号”、上思县人民政府“上政函（2006）56号”、“上防指清字（2006）第24号及送达回证”及“明江河道清障补偿协议书”，证明（1）2006年上思县水利局向上思县人民政府报告，要求对上思县明江那板电站尾水至三华桥河道高程为177米高程的障碍物进行清障清理,上思县人民政府同意的事实；（2）原告所挖的鱼塘属于清障范围内；（3）2006年9月19日，被告曾对原告涉案鱼塘下发清除决定书；（4）2007年12月27日原告与被告签订了“明江河道清障补偿协议书”，领取了补偿款19654元，清除了鱼塘，并表示不再有妨碍排洪任何行为。3、上思县水利局“上水责通字（2016）第27号”及送达回证、送达相片，证明2016年11月15日，上思县水利局对原告下发《责令停止水事违法行为通知书》，责令原告自行拆除围堰筑塘，并将该文书留置送达。4、黄国帅调查笔录，证明（1）原告鱼塘2006年被政府清除、过后重新开挖；（2）2006年政府河道清障时，黄国帅签领鱼塘补偿款；（3）黄国帅看过“上水责通字（2016）27号”。5、现场勘验笔录及附图、相片，证明（1）原告鱼塘高程175.1米，属于明江河道管理范围；（2）原告鱼塘面积为7.5亩；（3）原告涉案鱼塘位置概况相片。6、上思县防汛抗旱指挥部文件“上防指清字（2017）第8号”《河道清障决定书》及送达回证，证明（1）2017年1月11日，被告向原告下发了清障决定书，要求限期清障；（2）因原告拒收文书，被告工作人员留置送达，并邀请乡干***标、村干钟德亭进行见证，且对送达进行拍照。7、上思县防汛抗旱指挥部“上防指催字（2017）第8号”《限期清除防碍行洪障碍物催告书》及送达回证，证明2017年3月2日，被告向原告下发了清障催告书要求限期清障，原告拒收进行留置送达邀请乡干***标、梁善学、罗海田进行见证。8、上思县水利局文件“上水报（2017）31号”、“2017年5月22日印发的上思县人民政府的常务会议纪要”，证明2017年3月29日将此次清障方案上报请示上思县人民政府；同年5月9日上思县人民政府常务会议审议通过。9、上防指清字（2006）年24号《关于清除河道障碍决定书》及附图，证明涉案鱼塘在2006已经被清障过。现在涉案的鱼塘其实是黄国央、黄国帅合并建筑的。
经庭审质证，对原告提供的13份证据，被告质证意见如下：证据1对证明事实有异议，清障的鱼塘面积有变化，并且被告已经在清除前依法通知了当事人。当事人没有提出异议。证据2被告认定事实清楚。证据3鱼类捕捞许可证的有效期是三年，不能证明原告合法。证据4被告没有收到该申请书，复议的对象不是被告方，而是上思县政府，但县政府因其申请复议己超过法定期限而未受理。证据5真实性无异议，被告不清楚原告申辩的内容。且收到申辩日期己超过法定申辩期限。证据6和原告提交原件的证明书不一致，并且不知道其真实性。并且也不能以证人证言来证明。证据7证明内容有异议，被告2017年清障的范围和2006年清障范围异议，仅有鱼塘并没有包含其他构筑物。证据8，采砂导致河道变迁不能以一张报纸来证实。证据9对证明事实有异议，是违章建筑物。证据10不能证明鱼塘是合法建筑。证据11来源不清楚，未能反映涉案鱼塘的真实性，不能证明是集体土地。证据12真实性无异议，但证上的签字是黄旺培，不是黄国培。承包证上面积和坐落是空白的不能证明是涉案鱼塘。证据13来源不合法，没有相关管理部门盖章。做出该图的时间，并且面积也不清楚，土地的权属不能以地形图证明。
对于被告上思县防汛抗旱指挥部提供的9份证据，原告质证如下：证据1三份都是复印件，原告不清楚它们的来源。对内容中确定的数据的来源也不是很清楚。证据2来源不清楚，签订的协议书不是本人所签。缺少黄国央签字。证据3原告没有见过，不清楚。证据4内容有矛盾，对真实性有异议。补偿面积与笔录上补偿的面积不一致。证据5证据来源不清楚，真实性有异议。签字人身份不是很清楚。证据6是复件不清晰，不清楚是不是送达现场。并且送达回证上的签字不清楚真实性。证据7催告书上的日期有改动，签字人不是很清楚。证据8是复印件不是很清楚，并且内容有好多空白，对真实性有异议。证据9现在的涉案鱼塘只有7.5亩，要是合并的应该比7.5亩大才对。
本院对上述证据认证如下：对于被告提供的9份证据，真实合法且与本案相关，本院予以采信。原告提供的证据1-2真实合法且与本案相关，本院予以采信；原告提供的证据4，因缺乏真实性，但其与本案相关，可作为本案的参考依据；原告提供的证据5因被告收到申辩书的日期己超过法定的申辩期限，本院不予采信；原告所提供的证据7和证据9，都不能证明原告所说的证实内容，但其真实且与本案相关，可作为本案的参考依据；原告提供的证据3鱼类捕捞许可证已过时效，无法律效力，本院不予采信；原告提供的证据6，没有证人出庭佐证，不能证实其证明内容真实性，本院不予采信；原告提供证据8与本案无关，本院不予采信；原告提供的证据10不能证明原告所说的证明内容，本院不予采信；原告提供的证据11不能证明该地是属于六并三队集体土地或三原告土地使用权范围，只能证实河道现状的事实，但与本案相关，可作本案的参考依据；原告提供的证据12不具有合法的合同要件，合同主体不对，发包方应为村民小组，面积不对，耕地面积也没有写明，因此对该证据本院不予采信；原告提供证据13来源不明，且没有政府盖章确认，本院不予采信。
经审理查明，2004年至2006年间，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004）227号”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号”、广西水利厅文件“桂水水管（2006）38号”，发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河断面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.1米。2006年为了上思县明江那板电站尾水至三华桥河道进行清障，被告上思县防汛抗旱指挥部曾于2006年9月19日，对黄国央、黄国帅作出上防指清字[2006]第24号《关于河道清除障碍决定书》，后撤销该决定，于2007年12月27日与黄国帅方签订协议（该协议是黄国帅妻子欧玉锦所签），清障后给予鱼塘清障补偿款一万九千六百五十四元。原告方在签订协议领取补偿款之后又在原址继续挖鱼塘，2016年11月15日，上思县水利局下达《责令停止水事违法行为通知书》，责令第5号河道非法设置障碍物责任人，责令停止违法行为，于11月24日前自行拆除。其后，上思县水利局工作人员对黄国帅就涉案鱼塘的情况进行询问，并进行了现场勘验。经下达通知原告仍未拆除鱼塘，被告于2017年1月11日作出上防指清字[2017]第8号《河道清障决定书》：限黄国帅于2017年1月18日前自行清除障碍。原告仍未履行，被告遂于2017年3月2日作出《限期清除妨碍行洪障碍物催告书》，催告黄国帅履行义务。黄国帅到期仍未履行义务，被告便组织人员将涉案的鱼塘强制拆除。原告不服上防指清字[2017]第8号《河道清障决定书》及强拆行为，于2017年4月23日向本院提起行政诉讼。
综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、被告对三原告共同经营的鱼塘强制拆除是否有事实依据和法律依据，程序上是否违法；二、原告要求被告赔偿经济损失是否有事实和法律依据。
本院认为，关于第一个争议焦点问题，根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作……”。第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。据此，本案被告上思县防汛抗旱指挥部作为由上思县人民政府设立的防汛指挥机构，属于法律法规授权的组织，依法具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的法定职权。上思县城区河道防洪整治工程已经广西壮族自治区发展和改革委员会，广西水利水电技术中心、广西水利厅发文批复同意，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河断面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.1米。本案涉案的鱼塘,低于上思县河道防洪划定175.6米高程,属于河道管理范围。且三原告所举的证据都不能证明其所建的涉案鱼塘之土地属于江平村六并三队集体所有土地。原告方在河道管理范围内筑建鱼塘违反《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条、《广西壮族自治区河道管理规定》第六条规定。被告在作出上防指清字[2017]第8号《河道清障决定书》前进行了调查询问，现场勘验，责令通知停止水事违法行为通知书等法定程序，最后依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条和《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条作出《河道清障决定书》是认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。因此，被告上思县防汛抗旱指挥部作为对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的法定职权的部门，依据上防指清字[2017]第8号《河道清障决定书》作出强拆行为是程序合法，有事实和法律依据的。
关于第二个争议焦点问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据这一规定，只有公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，才有取得国家赔偿的权利。本案中，被告上思县防汛抗旱指挥部拆除行为是依法进行的，并没有违法，原告在明江河道线以内河道管理范围筑建鱼塘，且鱼塘所占河道滩地等土地并非其在册农户家庭承包地或集体土地，且涉案的鱼塘筑建未经河道主管部门或河道主管部门会同有关部门的批准，属于违法建筑，依法不受到法律保护，不应获得行政赔偿，同时，原告未能提供其他合法财产遭受损失的相关证据，拆除行为并未损害三原告的合法权益，三原告请求赔偿10万经济损失没有事实和法律依据。本院对三原告提出的行政赔偿不予支持。
综上所诉，三原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
1、驳回黄国培、黄国央、黄国帅三原告要求确认被告对
其共同经营的合法鱼塘强制拆除执行行政行为违法的诉讼请求；
二、驳回黄国培、黄国央、黄国帅三原告要求被告进行行
政赔偿10万元的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告黄国培、黄国央、黄国帅共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院。并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费50元。汇款：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，帐号：20×××13（受理费），逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陆红作
人民陪审员 周凤全
人民陪审员 单振宇
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 刘思君
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。