原公诉机关沈阳市于洪区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某甲，男，1978年6月12日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化,无职业，户籍地沈阳市沈河区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕，现羁押于沈阳市公安局于洪分局监管大队。

沈阳市于洪区人民法院审理沈阳市于洪区人民检察院指控原审被告人王某甲犯职务侵占罪一案，于2017年12月6日作出（2017）辽0114刑初116号刑事判决，宣判后，被告人王某甲不服判决，提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2013年3月至2014年4月间，被告人王某甲任沈阳中砼静压管桩有限公司（2016年2月变更为沈阳中砼建材有限公司）管桩销售业务员，负责销售管桩。

2013年6月至2014年2月间，被告人王某甲利用职务便利，采用销售管桩不向公司交付货款的方式，将沈阳盛合建筑有限公司给付沈阳中砼静压管桩有限公司（以下简称中砼公司）的两张银行承兑汇票（一张面额为3万元、一张面额为5万元），一张商业承兑汇票（面额为5万元），共计人民币13万元占为己有。

2013年9月至2014年1月间，被告人王某甲利用职务便利，采用销售管桩不向公司交付全部货款的方式，将沈阳鑫亿达建筑工程公司给付中砼公司的282032元货款中的人民币39000元交给公司，将余款人民币243032元占为己有。

2014年间，被告人王某甲利用职务之便，采用销售管桩不向公司交货款的方式，将美狮龙项目给付公司的货款人民币95472元占为己有。

2014年4月沈阳中砼静压管桩有限公司发现王某甲交回公司的货款与公司账目不符，对其停职要求返还货款。2014年12月16日至2016年5月29日间，被告人王某甲陆续返还货款人民币208200元，2016年6月29日，沈阳中砼建材有限公司向公安机关报案。

被告人王某甲于2016年7月14日被公安机关抓获。并查明，沈阳中砼建材有限公司尚欠被告人王某甲工资款人民币22040元。

原审关于本案被告人王某甲职务侵占数额的认定。1、本案在审理过程中，被告人的辩护人向法庭提交了王某甲给王某乙转账81000元的汇款凭证，经核实王某乙，并根据公司出具的收款收据，能够证实沈阳中砼建材有限公司已将人民币61000元计入到沈阳商园建筑工程有限公司回款中，另外的人民币20000元计入了其他单位回款中，没有计入到王某甲个人还款中，因此该款项人民币20000元应计入到王某甲的个人还款中。2、根据辽宁宁大会计司法鉴定意见书记载，王某甲多交给了公司人民币5708元，该笔款项应从王某甲职务侵占的总额中扣除。3、根据沈阳中砼建材有限公司出具的情况说明，该公司尚有人民币22040元的工资未发给王某甲，因此该笔款项亦应从王某甲职务侵占的总额中扣除。综上，本案可以认定的被告人王某甲职务侵占的数额为人民币440756元，返还货款数额为人民币228200元。

上述事实，有公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的证人王某丙、王某丁、王某乙、杨某某等人的证言，司法鉴定意见书，工资表及处分决定、支出凭证、明细账、结算单、银行卡明细等相关书证以及被告人王某甲的供述及辩解在卷证明，足以认定。

原审法院认为，被告人王某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于被告人王某甲部分退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，认定一、被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；二、责令被告人王某甲退赔被害单位沈阳中砼建材有限公司经济损失人民币二十一万二千五百五十六元。

上诉人王某甲的上诉理由：1、原审法院认定事实错误，其并非沈阳中砼公司静压管桩有限公司（以下简称：中砼公司）的业务员，而是中介，挣的是中介费和佣金，其与中砼公司不存在劳动关系，不构成职务侵占罪的主体资格；中砼公司证明王某甲涉案主体身份的证据材料涉嫌伪造；该公司至今拖欠其佣金31万元；2、原审法院认定其侵占沈阳盛合建筑有限公司（以下简称：盛合公司）付给中砼公司的三张汇票共计13万元的事实错误，其已经将该三张汇票交给洪军车队的队长杨某某作为运费；3、原审法院作为证据使用的鉴定意见书不准确，其未得到上诉人签字确认；4、原审法院在审理过程中，上诉人向法庭提交了其给中砼公司总经理王某乙转账81000元的汇款凭证，王某乙向法庭出具的收据系伪造，该笔款项应当从其侵占的数额当中扣除。

经审理查明，原审法院依据部分鉴定意见书结论结合卷中相关证据，认定王某甲在2013年3月至2016年6月期间，侵占中砼公司货款440756元人民币，又认定2014年12月16日至2016年5月29日间，王某甲陆续返还中砼公司货款人民币228200元，同年6月29日，中砼公司向公安机关报案，公安机关于同年7月13日立案，故对于王某甲犯罪数额的认定，应当扣除其在案发前返还的货款228200元，上诉人王某甲职务侵占的数额为人民币212556。其他犯罪事实、证据与原审认定相同，本院依法均予确认。同时上诉人王某甲在本院审理中未提出新的证据。

本院认为，上诉人王某甲在担任中砼公司业务员期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人王某甲提出的原审法院认定事实错误，其并非中砼公司的业务员，而是中介，挣的是中介费和佣金，其与中砼公司不存在劳动关系，不构成职务侵占罪的主体资格；中砼公司证明王某甲涉案主体身份的证据材料涉嫌伪造；该公司至今拖欠其佣金31万元的上诉理由，经查，依据中砼公司提供的工资表、辽宁九九集团有限公司（九九集团系中砼公司的控股公司）处分决定，证人王某乙、纪某某等人的证言，足以认定上诉人王某甲系与中砼公司签订劳动关系的业务员，故对该上诉理由，本院不予采纳；关于上诉人提出的原审法院认定其侵占盛合公司付给中砼公司的三张汇票共计13万元的事实错误，其已经将该三张汇票交给洪军车队的队长杨某某作为运费的上诉理由，经查，鉴定意见书，证人董某某、杨某某、王某乙的证言足以证实上诉人王某甲收到盛合公司的三张汇票后，未入帐中砼公司，擅自据为己有的事实，故对该上诉理由，本院不予采纳；关于上诉人提出的原审法院作为证据使用的鉴定意见书不准确，其未得到上诉人签字确认的上诉理由，经查，鉴定意见书系具有法定资质的机构，依法定程序作出的，无不得作为定案依据的情形，亦不能因上诉人未签字而予以否定，其不签字不影响该鉴定意见作为证据使用，故对该上诉理由，本院不予采纳；关于上诉人提出的原审法院在审理过程中，上诉人向法庭提交了其给中砼公司总经理王某乙转账81000元的汇款凭证，王某乙向法庭出具的收据系伪造，该笔款项应当从其侵占的数额当中扣除的上诉理由，经查，该笔款项中的61000元，有证人王某乙的证言及其出示的收据，证实其已计入到沈阳商园建筑工程有限公司回款中，上诉人提出的相关收据系伪造但未能提供相关证据予以佐证，另查，该笔款项中的20000元，确没有计入到王某甲个人还款中，原审法院已将该笔款项从其职务侵占的数额中扣除，故对该上诉理由，本院不予采纳。原审法院认定王某甲的犯罪数额为人民币440756元并据此量刑，导致量刑错误，本院应予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114刑初116号刑事判决的第一项对原审被告人王某甲的定罪部分及第二项，即判处被告人王某甲犯职务侵占罪；责令被告人王某甲退赔被害单位沈阳中砼建材有限公司经济损失人民币二十一万二千五百五十六元。

二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114刑初116号刑事判决中第一项对原审被告人王某甲的量刑部分，即判处被告人王某甲有期徒刑两年。

三、判处上诉人王某甲有期徒刑一年八个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月14日起至2018年3月13日止。）

审判长孔祥来

审判员韩宇川

审判员郭文

法官助理刘家夫

二〇一八年三月一日

书记员吕思涵