原公诉机关上海市松江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）蔡玉祥，男，1955年11月9日出生于山东省荣成市，汉族，大专文化，系上海A有限公司、上海C有限公司、上海D有限公司法定代表人、股东及上海B有限公司股东，户籍地上海市松江区，因本案于2015年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。

辩护人郭大威，国浩律师（上海）事务所律师。

上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人蔡玉祥犯职务侵占罪一案，于2017年3月23日作出（2016）沪0117刑初683号刑事判决。原审被告人蔡玉祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员顾琳娜、朱能立出庭履行职务，上诉人蔡玉祥及其辩护人郭大威到庭参加诉讼。本案经依法延期审理及延长审理期限，现已审理终结。

原审判决认定：

1998年至2006年期间，被告人蔡玉祥与王某先后合资成立上海A有限公司、上海B有限公司、上海C有限公司、上海D有限公司（以下分别简称“A公司”“B公司”“C公司”以及“D公司”）。上述四家公司均在同一地址由相同人员经营，其中蔡玉祥系A公司、C公司、D公司的股东、法定代表人以及B公司的股东，全面负责上述四家公司的业务经营，掌握财务、后勤、人事等职权。2007年至2015年期间，蔡玉祥利用全面掌握四家公司财权的职务便利，从公司套取大量款物，具体如下：

2009年7月，蔡玉祥利用全面控制A公司、D公司财务的职务便利，通过A公司账户打款220万余元人民币（以下币种相同）至上海E有限公司，为外籍人士黄某等购买位于上海市松江区XX公路XX弄XX号、XX号两套商铺，并登记在蔡玉祥名下。嗣后，由蔡玉祥与他人签订租赁合同，将涉案商铺出租并收取租金。2012年3月，蔡玉祥通过D公司账户打款245万元至A公司，用以冲抵其为黄某等购房的钱款，将A公司的财务账目做平。2013年2月，蔡玉祥还将上述两套商铺及一套房产抵押给上海银行股份有限公司松江支行，得款后却以其个人借款名义汇入C公司。

2013年7月至2015年2月期间，蔡玉祥利用其实际控制A公司的职务便利，使用A公司的资金购买共计46.5万余元的包装物料产品，全部交由其女儿蔡某实际控制的上海F有限公司（以下简称“F公司”）使用,同期,A公司还销售库存五金商品共计12.6万余元给F公司,但F公司仅支付共计29.6万余元货款给A公司。

2013年8月，蔡玉祥利用全面控制C公司的职务便利，未经C公司股东决议，擅自将属于C公司的车牌号为沪GXXXXX、沪KXXXXX的两辆小型汽车转移登记至其本人名下，同期上海车牌最低成交单价为74,700元，经鉴定，上述两辆小型汽车共计价值36,800元。2013年10月至2014年11月，蔡玉祥通过C公司账户支付上述两辆小汽车的保险费、检测费等费用共计16,909.19元。

认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人王某、孙某、黄某、李某、蔡某、张某、陆某的证言；相关的企业法人营业执照、公司章程、档案机读材料等工商资料；房地产预售合同、房产地销售发票、房地产登记簿、最高额抵押合同、上海市松江区住房保障和房屋管理局出具的情况说明、相关银行账户明细、A公司进货统计表格、车辆信息、上海市司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》《补充鉴定意见》及情况说明、上海市松江区物价局出具的《鉴定结论书》、公安机关出具的扣押清单、案发抓获经过、常住人口基本信息等。

原审法院据此认为，被告人蔡玉祥利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院根据蔡玉祥犯罪的事实、性质、情节、对社会所造成的危害程度、尚未退出违法所得等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对被告人蔡玉祥犯职务侵占罪判处有期徒刑七年；扣押在案的牌号为沪GXXXXX、沪KXXXXX的二辆小型汽车，发还上海C有限公司；被告人尚未退出的违法所得，继续予以追缴。

上诉人蔡玉祥及其辩护人提出：原判认定蔡玉祥构成职务侵占罪的事实不清、证据不足。理由是：1、通过A公司账户打款为黄某兄弟俩购房并登记在蔡玉祥名下，是由于当时购房政策对外籍人士的限制，公司另一股东王某对此是知情的。黄某兄弟俩将220万余元购房款归还至蔡玉祥个人账户也是应王某的要求。而且蔡玉祥的个人账户、资金存在与公司账户、资金混用的情形。至于D公司的245万元取自D公司注销后的账户结余款，蔡玉祥作为D公司法定代表人有权支配这部分本应属其所有的款项。2、A公司、F公司未对A公司销售给F公司的包装物料等作账记录系因记账惯例。F公司实际未付款项中应扣除A公司在F公司实际经营前采购货物的款项、属于五金工具的款项、尚在A公司仓库未及交予F公司使用的货物款项等。未付款原因则是由于A公司对外存在结算周期、案发后A公司账本与公章被司法机关扣押等。3、蔡玉祥将C公司车辆过户到其个人名下系因C公司经营期限即将届满，蔡玉祥为保护C公司利益，防止将来车辆不能过户等情况而为之。对此，蔡玉祥不仅已尽到对王某的告知义务，还与C公司签订了协议，保证将来公司进入清算程序后，仍将车辆过户到公司名下。过户至个人名下后，蔡玉祥也仍将这两辆车用于C公司经营活动。综上所述，蔡玉祥没有职务侵占的主观故意与客观行为，不构成职务侵占罪。

上海市人民检察院第一分院出庭意见为：原判认定上诉人蔡玉祥犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。蔡玉祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与证据，除涉及蔡玉祥与蔡某共同职务侵占A公司货款的金额认定方面以外，与原审判决相同。对涉及上述金额认定方面的事实，经二审审理查明：2013年9月至2015年2月间，蔡玉祥利用其实际控制A公司的职务便利，使用A公司的资金购买32.2万余元包装物料等货物,全部交由其女儿蔡某实际控制的F公司使用。同期,A公司还销售库存五金商品计12.6万余元给F公司,但F公司仅支付29.6万余元货款给A公司。

针对检、辩双方的意见，本院评判如下：

一、关于购房款。经查，黄某兄弟俩于购房当年即将220万余元归还至上诉人蔡玉祥个人账户，但蔡玉祥未将款项归还A公司，而是于2012年3月将其控制下的D公司的245万元打入A公司，冲抵A公司账上“黄先生借款”，做平账目。D公司未对划转的款项做账，此后至案发，蔡玉祥也未归还D公司这245万元。根据上述事实，可以认定蔡玉祥具有将本单位财物非法占为己有的主观故意与客观行为。现蔡玉祥及其辩护人所提“系王某要求黄氏兄弟将220万余元购房款归还至蔡玉祥个人账户”的意见，与证人王某、黄某的证言内容均不相符；所提“蔡玉祥个人账户、资金与公司账户、资金混同使用”的意见，与鉴定意见所证明的蔡玉祥及其亲属与各相关公司之间的经济往来情况不符，亦无其他证据可予印证；所提“蔡玉祥从D公司划走的245万元本属蔡玉祥所有，蔡玉祥可以自由支配”的意见缺乏法律依据，对上述意见本院均不予采纳。

二、关于A公司货款。经查，本案现有证据尚不能充分证明在2012年12月底至2013年8月底，C公司、F公司共同存续期间，A公司订购的包装物料等货物均系提供给F公司使用。因此，本院采纳上诉人蔡玉祥及其辩护人要求扣减这部分货物款项的意见，并对相关鉴定意见中的数额予以修正，但蔡玉祥及其辩护人提出的其他扣减意见没有事实依据，本院不予采纳。据此，F公司未付款项应为152,265.75元。蔡玉祥利用实际控制A公司的职务便利，通过A公司为F公司采购包装物料等货物并提供给F公司使用时，未向F公司开具增值税专用发票；F公司的财务账册及记账凭证中亦未记录购买包装物料等。F公司至今未付A公司的15万余元货款在账目上已不存在还需结算的问题。故蔡玉祥具有与蔡某共同侵占A公司上述钱款的主观故意与客观行为。蔡玉祥及其辩护人所提“F公司对A公司尚有未付货款是因为A公司对外购货存在结算周期等原因”的意见，与A公司已对外结清涉案货款的事实不符，本院不予采纳。

三、关于C公司的两辆车。经查，上诉人蔡玉祥未经C公司另一股东王某的同意，就擅自以其实际控制的C公司名义同其本人签订所谓的协议，未付对价将涉案车辆转移登记到自己名下。其虽辩解在转移登记前后曾数次发函将此事告知王某，是王某故意不签收或由他人代签，但其辩解并不能否认王某未同意此事的事实。至于车辆转移登记后的实际用途并不影响蔡玉祥行为的性质。因此，蔡玉祥及其辩护人所提“蔡玉祥对上述两辆车不存在职务侵占主观故意”的意见不能成立。

本院认为，上诉人蔡玉祥利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院根据蔡玉祥犯罪的事实、性质等，对其所作判决定性准确，审判程序合法，蔡玉祥及其辩护人认为蔡玉祥的行为不构成职务侵占罪的意见不能成立。但原判认定蔡玉祥犯罪的具体数额有误，本院依法予以纠正，并在二审裁量刑罚时予以体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117刑初683号刑事判决的第二项、第三项，即扣押在案的牌号为沪GXXXXX、沪KXXXXX的二辆小型汽车，发还上海C有限公司；被告人尚未退出的违法所得，继续予以追缴。

二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117刑初683号刑事判决的第一项，即被告人蔡玉祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。

三、上诉人（原审被告人）蔡玉祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年十个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月8日起至2022年2月7日止。）

本判决为终审判决。

审判长周欣

审判员韦庆

审判员吴循敏

二〇一八年二月二十八日

书记员李君