原公诉机关辽宁省铁岭县人民检察院。

上诉人(原审被告人)任伟民，男，1966年2月8日出生，汉族，铁岭市人，大专文化，2008年12月至2013年2月任铁岭某有限公司法定代表人，现住铁岭市银州区金山俊景XX号楼X单元XXX室（户籍地辽宁省铁岭市银州区广裕街某楼XX号X-X-X）。因本案于2014年8月12日被铁岭县公安局刑事拘留，同月28日被取保候审。2015年9月16日被逮捕，同月17日被取保候审。2016年3月17日延长取保候审期限十二个月，2017年3月17日再次延长取保候审期限十二个月。

辩护人马某某，辽宁某律师事务所律师。

原审被害单位铁岭某有限公司，住所地铁岭县熊官屯镇。

法定代表人于某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人寿某某，辽宁某律师事务所律师。

原审被告人任伟民职务侵占一案由辽宁省铁岭县人民检察院于2015年7月13日以被告单位铁岭某有限公司、被告人任伟民犯虚开发票罪为由向辽宁省铁岭县人民法院提起公诉，原公诉机关在开庭审理过程中，发现事实与起诉书指控的事实不符，申请补充侦查后于2015年9月23日、25日向原审法院递交两份变更起诉决定书，变更了被告人为任伟民，变更指控罪名为职务侵占罪，辽宁省铁岭县人民法院于2016年8月17日作出（2015）铁县刑初字第00107号刑事判决。宣判后，原审被告人任伟民不服，提出上诉。本院受理后，于2017年2月22日作出（2016）辽12刑终127号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。辽宁省铁岭县人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，于2017年7月26日作出（2017）辽1221刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人任伟民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一七年十二月二十一日公开开庭进行了审理。辽宁省铁岭市人民检察院指派检察员孙红旗出庭履行职务，被告人任伟民及其辩护人马某某，被害单位法定代表人于某某及其诉讼代理人寿某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2010年4月20日，某公司向铁岭县国土资源局缴纳土地出让金96.39万元；铁岭县熊官屯镇政府于2010年6月18日、21日分别以支付企业电力工程款和工程工资款的方式向某公司返还部分土地出让金合计54.6万元。被告人任伟民利用职务便利，指使会计龚某某将该笔款项增加某公司银行存款的同时增加任伟民个人其他应付款。2010年9月15日，被告人任伟民将该笔款项中的30万元以现金方式取出，据为己有。

原判认定的上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：

公诉机关提交的证据：被告人任伟民的供述；证人于某某、龚某某、赵某某、刘某、周某某的证言；铁岭某有限公司设立登记申请及公司相关材料、验资报告；铁岭县招商局出具的证明材料；熊官屯镇政府党委会议记录；铁岭县国有土地使用权出让支出审批表；铁岭县熊官屯镇人民政府情况说明及辽宁某会计司法鉴定所的证明；付款凭证；某公司与熊官屯镇政府签订的土地开发承包合同及土地出让协议；铁岭某有限公司记账凭证；某司法会计所出具的情况说明及相关记账凭证；某公司资产明细表；竣工验收备案书；任伟民出具的情况说明；辽宁某联合会计司法鉴定所鉴定意见书；案件来源及抓捕经过；户籍信息。

被告人提供的证据：土地平整工程承包合同、低压供用电合同、熊官屯镇政府宁某某证明材料；熊官屯镇政府出具的证明；熊官屯镇党委会议记录；铁岭县熊官屯镇政府及财政所情况说明；代开发票档案；情况说明；辽宁某会计司法鉴定所出具的情况说明；借条、收条。

被害单位提交的证据：协作合同书、民事判决书、某公司资产明细表、工程合同、结算单及判决书；转让协议、土地开发工程承包合同及房屋所有权证；供电合同、收条。

原判认为，被告人任伟民利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控的第一节事实，与变更起诉书所指控的罪名及犯罪行为无关联，不予确认。为依法保护公私财产所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中人民共和国刑法》第二百七十一条一款之规定，判决如下：被告人任伟民犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。

上诉人任伟民的上诉理由：原判认定的其侵占的30万元是其个人工程款，不是返还的土地出让金，且该款用于偿还某公司的债务，其不构成职务侵占罪。

经审理查明，2008年12月16日铁岭某有限公司召开股东会，股东会决议公司成立，注册资本100万元，其中曲某某出资80万元，占80%股份，任伟民出资10万元，占10%股份，于某某出资10万元，占10%股份；任伟民任执行董事、公司法定代表人。经过验资申请工商登记。实际注册资金均为任伟民于2008年12月16日从辽宁某集团借的，12月19日注册后即还回辽宁某集团。该企业为铁岭县纪检委2009年招商引资企业，享受当年招商引资政策。股东曲某某身份证为哈尔滨市人，系任伟民与于某某二人为了将企业包装成招商引资企业而虚拟的股东，曲并未实际出资，也没参与实际生产经营。2010年5月18日，股东会决议将曲某某的80万元股权无偿转让给任伟民，并签订股东转让协议。

2010年4月20日，某公司向铁岭县国土资源局缴纳人民币96.39万元；铁岭县熊官屯镇政府于2010年6月18日、21日返还某公司人民币合计54.6万元。上诉人任伟民指使会计龚某某将该笔款项增加某公司银行存款的同时增加任伟民个人其他应付款。2010年9月，上诉人任伟民将该笔款项中的30万元以现金方式取出。

2013年2月24日，股东会决议将任伟民手中90%股权分别转让给于某某80%，转让给孙某10%。之后，于某某占90%股权，孙某占10%股权。并变更公司法定代表人为于某某，任孙某为监事。并分别签订股权转让协议书。其中任于二人签订的股权转让协议书，并未约定转让费用。仅约定转让后铁岭某公司所有固定资产、债权债务、应收、应付均由铁岭某公司及法人代表于某某一人承担。从今以后铁岭某公司的所有经营管理与任伟民无关。

二审审理期间，上诉人及其辩护人对侦查机关调取上诉人取得政府土地出让金的证据，包括铁岭县熊官屯镇政府情况说明、党委会议记录提出异议，认为该组证据与熊官屯镇政府支付54.6万元依据的土地平整合同、电力合同、发票记录、熊官屯镇政府支付给上诉人场地平整款36.6万元、电力工程款18万元的情况说明及会议记录不符，不应认定该54.6万元为镇政府对企业返还的土地出让金。

检察机关及被害单位未提出新的证据。上诉人提出某公司公司章程、工商档案等书证，证实该公司的出资情况。检察机关对新证据的来源和合法性没有异议。被害单位法定代表人提出异议，认为工商档案为不真实的，出资款为借用于注册后还回。

检察机关出庭意见为二审法院应依法查清涉案钱款是否为熊官屯乡返还某公司的土地出让金。

本院认为，公诉机关指控上诉人职务侵占犯罪事实不清，证据不足，证据矛盾未予排除，未达到案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。本院此前发回中已指出可能涉及其他犯罪的问题，但一审并无补侦，现有证据不能认定犯罪事实成立，且2013年上诉人与被害单位约定的协议系双方共同的行为，故应按证据不足予以宣告无罪。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第二款、第二百三十三条之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2017）辽1221刑初35号刑事判决。

二、被告人任伟民无罪。

本判决为终审判决。

审判长孙元

审判员全新

审判员张栋松

法官助理贾金儒

二〇一八年二月十二日

书记员张禹