上诉人（一审被告）：成都市蓉城家人食品有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道中段1388号1栋6楼695号。

法定代表人：白南军，总经理。

委托诉讼代理人：付贤禹，四川法银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋继祥，男，汉族，1976年1月26日出生，系成都市蓉城家人食品有限公司员工，住四川省金堂县。

被上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。

一审被告：新都区石板滩镇张学凯副食店，住所地四川省成都市新都区石板滩镇万源大道78号。

经营者：张学凯，男，汉族，1976年5月25日出生，住四川省成都市新都区。

上诉人成都市蓉城家人食品有限公司（以下简称蓉城家人公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）、一审被告新都区石板滩镇张学凯副食店（以下简称张学凯副食店）不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人蓉城家人公司的委托诉讼代理人付贤禹、蒋继祥，被上诉人养元智汇公司的委托诉讼代理人曹晋玲到庭参加诉讼，一审被告张学凯副食店经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

蓉城家人公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回养元智汇公司对蓉城家人公司的诉讼请求，本案诉讼费由养元智汇公司承担。主要事实和理由：一、一审法院对养元智汇公司已停止销售的“六个核桃”核桃乳产品的装潢予以保护是错误的。庭审中，养元智汇公司出示的“六个核桃”核桃乳产品的易拉罐是2015年6月1日生产的，并且是空罐，其来源不明。该装璜与其目前在市场上销售的易拉罐的装璜有较大差异，其中差异之一是老罐有形象代言人，而新罐没有。二、养元智汇公司提供的“六个核桃”核桃乳产品的外包装纸盒、手提袋、易拉罐的图案不统一，一审法院选择使用对其有利的证据，对比对效果造成影响。且蓉城家人公司生产、销售的“六喜核桃”核桃乳（以下简称被诉产品）与养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品在装璜上不构成近似。

养元智汇公司辩称：自2012年起至本案发生时，养元智汇公司一直在使用“六个核桃”核桃乳产品，即使2016年1月后对该产品的装潢进行了细微调整，但新旧装潢仍保持一致，具有延续性。

张学凯副食店未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。

养元智汇公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求判令：蓉城家人公司立即停止使用与“六个核桃”核桃乳产品近似的包装、装潢的不正当竞争行为，赔偿养元智汇公司经济损失30万元；张学凯副食店立即停止销售侵权产品，赔偿养元智汇公司损失1万元；蓉城家人公司和张学凯副食店共同赔偿养元智汇公司制止侵权的合理开支1万元。

一审法院认定事实：

一、关于“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢情况

养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，外包装为纸盒和手提袋。

易拉罐的一侧为其主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息以及“感恩有您让孩子们享受到了阅读的乐趣”活动的说明文字及配图。在主要视觉面，易拉罐所附加的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。其中，企业商标以及主要产品文字印制于背景图案之上，并位于易拉罐主要视觉面的上侧，背景图案的核心部分以及代言人形象位于易拉罐主要视觉面的下侧。具体而言：1.处于正中位置的“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，带状图案右侧以从上至下的方式印有“精品型核桃乳”，其中“核桃乳”为黄色较大字体，“精品型”为蓝色较小字体，字体更小的“植物蛋白饮料”文字位于“六个核桃”与“精品型”之间，与“精品型”并排位于“核桃乳”的上方，易拉罐底部横向印有“净含量：240毫升”文字；2.红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标位于装潢的左上角，即“经常用脑多喝六个核桃”文字的上方及带状图案的左侧；3.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以不规则的波浪形线条作为界限，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌蔓延的视觉效果，带状图案左侧有一个正在流出奶液的核桃图案，带状图案正下方有一个核桃仁的图案；4.装潢的右下方使用了代言人鲁豫肩部以上的照片，代言人发型为偏分的顺直短发，面露微笑，身形微侧。

总体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，直观地呈现出源于核桃的奶液蔓延一地的效果，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六个核桃”的产品名称以及“核桃乳”的产品种类相呼应。

“六个核桃”核桃乳产品采用长方体纸盒作为外包装。外包装的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。具体而言，长方体的顶面是其主要视觉面，其以白色为底色，左上角印有红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标，其正中位置印有上述易拉罐向左倾斜的图案，易拉罐的下方为乳液向四周溅起的图案，在乳液外侧印有一条蓝色丝带的图案，呈现出蓝色丝带围绕乳液的视觉效果；长方体的正侧面以白色为底色，左上角印有上述“养元”图文商标，中部位置横向印有蓝色带状图案，带状图案上横向印有“六个核桃”四个较大的白色字体，带状图案下横向印有“经常用脑多喝六个核桃”较小字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，带状图案左下角以灰色较大字体印有“核桃乳”字样，带状图案右下角印有上述代言人形象。

“六个核桃”核桃乳产品的手提袋以红、蓝两色为主色调，正面底色为红色，中部位置竖向印有蓝色带状图案，带状图案之上印有“六个核桃”四个较大的白字，左边竖向排列白色的“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中“脑”字为黄色，并用黄色线条装饰，左上部有“养元”图文商标，下方有蓝色飘带，右下侧为形象代言人鲁豫。

二、关于“六个核桃”核桃乳产品知名度的情况

（一）荣誉称号

2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会给养元智汇公司颁发《2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书》，其上载明：“贵公司‘养元六个核桃’品牌荣获2012年度‘消费者信赖的知名品牌’称号”。

2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局给养元智汇公司颁发《河北省名牌产品证书》，其上载明：“你单位生产的‘植物蛋白饮料’获2012年河北省名牌产品，特发此证。有效期：至二〇一六年四月”。

（二）产销量情况

2014年12月12日，中国饮料工业协会出具《证明》，其上载明：“2013年其‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”。

2015年7月24日，中国饮料工业协会出具《证明》，其上载明：“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。

2015年5月18日、19日，衡水经济开发区国家税务局、地方税务局出具有关养元智汇公司的《纳税证明》，其上载明：2012年的销售额（含税）为440245.51万元；2013年的销售额（含税）为870409.62万元；2014年的销售额（含税）为965889.30万元。

（三）宣传情况

2011年至2016年，养元智汇公司在中央电视台的《新闻联播后标版》《焦点访谈》《加油向未来》等栏目上不定期投放“六个核桃”核桃乳产品的宣传广告，合同总金额达到3.7亿元。

本案中，养元智汇公司提供了“六个核桃”品牌产品的广告视频，其中出现了“六个核桃”核桃乳产品的形象。

（四）受保护情况

2015年3月6日，宜春市袁州区工商行政管理局出具袁区工商公处字[2015]1号行政处罚决定书。根据该决定书的记载，养元智汇公司举报淮滨县润顺饮品有限公司生产销售的“至尊六个核桃露”产品仿冒“六个核桃”产品的包装、装潢。上述决定书认定被举报人生产销售的“至尊六个核桃露”产品使用了“六个核桃”近似的包装、装潢，构成不正当竞争行为，并作出停止违法行为、罚没财物等处罚决定。

2015年11月13日，重庆市第二中级人民法院出具（2015）渝二中法民初字第126号民事判决书。养元智汇公司在该案中主张，漯河市青松食品有限公司等三名被告在其生产、销售的“六个核桃花生露”产品上非法使用养元智汇公司“六个核桃”产品的商标及特有包装、装潢，构成商标侵权及不正当竞争行为，因此要求法院判令被告承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。上述判决书认定商标侵权及不正当竞争行为成立，并判令被告停止侵权、赔偿损失。

2016年5月23日，重庆市高级人民法院出具（2016）渝高法民终字第84号民事判决书，对上述（2015）渝二中法民初字第126号民事判决书的判决结果予以维持。

三、关于被诉产品及其生产、销售的情况

2016年3月15日，四川省成都市成都公证处工作人员与养元智汇公司的委托代理人白玉洁、莫彬炜一同来到四川省成都市新都区石板滩镇万源大道78号，进入标有“金如意张学凯副食店”等字样的店铺。店铺内堆放着几箱标注有“六喜核桃”字样的产品。随后，白玉洁在该店铺以55元的价格购买了一件标注有“六喜核桃”字样的产品，并取得了加盖“新都区石板滩镇张学凯副食店”的印章的送货单，该店铺销售者手写的店铺经营者及其联系方式“张学凯83646128”纸片一张。公证处对房间的内外情况进行拍照，并对上述产品、手提袋、包装纸箱进行拍照、封存。

公证处封存的被诉产品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，其上印制的制造商信息为“成都市蓉城家人食品有限公司”，产品外包装为纸盒和手提袋。

被诉产品的易拉罐的两侧各有一个相同的主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息。在主要视觉面，易拉罐所附加的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。其中，企业商标位于易拉罐主要视觉面的上侧，背景图案的核心部分以及代言人形象位于易拉罐主要视觉面的下侧。具体而言：1.处于正中位置的“六喜核桃”四个白色大字以从上至下的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式用较小字体印有“经常用脑，就喝六喜核桃”字样，旁边还用较小的黄色字体介绍了“六喜核桃”，带状图案右侧以从上至下的方式印有“复合植物蛋白饮料”“精品型”“核桃奶”，其中“核桃奶”为黄色较大字体，“复合植物蛋白饮料”“精品型”为蓝色较小字体，“复合植物蛋白饮料”与“精品型”并排位于“核桃乳”的上方，易拉罐底部横向印有“净含量：240ml”的字样；2.蓝底白字且呈横向带状形的“桃园农庄”以及上方的半圆形内部为风景图外部为红底白字的“TAOYUANNONGZHUANG”的图文商标位于装潢的正上方，商标左侧有“四川电视台SCTV-3独家赞助凤姐白领生活”字样及“SCTV-3”图标；3.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，下面的较少部分以蓝色为底色，主要视觉面底部有核桃溅起乳液的图案，底部左侧靠上位置有一个核桃仁的图案；4.装潢的右下方使用了代言人杨二扯的上半身照片，代言人右手扶脸，发型为无刘海马尾发型。

总体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六喜核桃”的产品名称以及“核桃奶”的产品种类相呼应。

被诉产品采用长方体纸盒作为外包装。外包装的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。具体而言，长方体的顶面是其主要视觉面，其以白色为底色，左上角印有“桃园农庄”图文商标，其中部偏左位置印有上述易拉罐向右倾斜的图案，易拉罐的右侧有核桃溅起乳液的图案，后面印有一条蓝色丝带的图案，右边为形象代言人杨二扯的半身像；纸盒长方体的正侧面的图案、颜色、文字及整体布局与顶面基本相同。

“六个核桃”核桃乳产品的手提袋以红、蓝两色为主色调，正面底色为红色，中部位置竖向印有蓝色带状图案，带状图案之上印有“六喜核桃”四个较大的白字，右边竖向排列白色的“精品型复合植物蛋白饮料”字样，上部正中有“桃园农庄”图文商标，下方有核桃溅起乳液的图案和蓝色飘带，右下侧为形象代言人杨二扯。

蓉城家人公司在其微信公众号“蓉城家人”上，发布了被诉产品的图片。

2016年4月、9月，养元智汇公司先后在重庆市合川区、四川省金堂县发现有被诉产品在当地副食店或超市销售。

以上事实，有产品实物、证书、证明、广告合同、行政处罚决定书、民事判决书、公证书、商标注册证、授权许可书以及当事人的陈述等证据在案为证。

一审法院认为，本案焦点问题为：“六个核桃”核桃乳产品的包装装潢是否属于知名商品特有的包装、装潢；“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品在包装、装潢上是否构成相同或近似；蓉城家人公司的民事责任；张学凯副食店是否应承担养元智汇公司民事责任。

一、“六个核桃”核桃乳产品的包装装潢是否属于知名商品特有的包装、装潢

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。根据上述规定，产品的包装、装潢要获得反不正当竞争法的保护，必须具备产品知名、包装装潢特有两个条件。

就产品知名而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。

根据现有证据，养元智汇公司于2012年、2013年分别获得了国家级、省级相关职能部门颁发的“名牌产品”等荣誉证书；同时，养元智汇公司“六个核桃”核桃乳产品的销售额在2013年、2014年达到了870409.62万元及965889.30万元，其销量分别位列植物蛋白饮料行业中的“前三位”及“第一位”；宣传方面，养元智汇公司从2011年至2016年连续在中央电视台的《新闻联播后标版》《焦点访谈》等栏目上投放包括“六个核桃”核桃乳产品在内的产品广告，广告合同总金额达到3.7亿元。此外，养元智汇公司还举示了2015年、2016年分别由工商行政部门、人民法院所作出的行政处罚决定书、民事判决书，证明“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢在宜春市、重庆市获得保护的情况。上述证据反映出，“六个核桃”核桃乳产品无论是在宣传力度上，还是在产品销量上均处于行业领先地位，其获奖及受保护情况进一步佐证了该产品在行业内的知名程度。一审法院认为“六个核桃”核桃乳产品应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

就包装、装潢特有而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”。现有证据显示，“六个核桃”核桃乳产品的易拉罐、纸盒、手提袋的装潢在经过养元智汇公司的长期使用后，能够起到区分商品来源的作用，属于法律意义上的特有装潢。至于包装，由于“六个核桃”核桃乳产品所采用的圆柱形金属易拉罐、纸盒、手提袋是饮料领域内常见的盛装容器，其本身缺乏区别商品来源的显著特征，故不构成法律意义上的特有包装。

综上，由于“六个核桃”核桃乳产品的装潢属于反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品的特有装潢，应受法律保护。

二、“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品在装潢上是否构成相同或近似

通过观察“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品易拉罐主要视觉面的装潢情况，可以发现二者均选择以企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。同时，二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以几乎相同的“核桃喷乳”“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况的存在，使得“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。

二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、商标形状以及代言人的外部形象上。但是，有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及文字大小等方面是相近的，如“六个核桃”对应“六喜核桃”、“经常用脑多喝六个核桃”对应“经常用脑，就喝六喜核桃”等；代言人均为女性。由此可见，被诉产品的装潢是在“六个核桃”核桃乳产品之上进行了细节上的调整。

另外，被诉产品的纸盒和手提袋装潢的主要颜色、图案、布局构成近似，整体风格一致。

综上，“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格、表现主题上构成相同；二者在细节上的一些变化，并不会为装潢的整体形象带来显著的区别。因此，基于装潢是起识别、美化商品的作用，故应从整体上加以观察的视角，再结合相关公众隔离比对的原理，一审法院认为，被诉产品所使用的装潢，不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似。

庭审中，蓉城家人公司主张，被诉产品装潢上有其代言人形象，而养元智汇公司目前已经与代言人解约，产品装潢上没有代言人形象。对此，一审法院认为，养元智汇公司提交的证据表明其产品装潢上有代言人形象，蓉城家人公司上述主张依据不足，且从产品装潢整体上讲，取消代言人形象不会对其风格造成实质性影响，不影响对被诉产品装潢是否构成近似的判断。

蓉城家人公司还主张，其在市场上随机选择10个消费者进行辨认，10个消费者中并没有一个消费者将答辩人的“六喜核桃”误认为养元智汇公司的“六个核桃”，说明两者存在明显区别。鉴于蓉城家人公司就其主张没有提交证据，一审法院不予采纳。

三、蓉城家人公司的民事责任

蓉城家人公司在被诉产品上使用了与养元智汇公司知名商品的特有装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争行为。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，一审法院对养元智汇公司关于蓉城家人公司应停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。

就赔偿金额而言，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。根据上述规定，由于养元智汇公司未能证明其实际损失以及蓉城家人公司的侵权获益，故一审法院在综合考虑“六个核桃”核桃乳产品的知名度、被诉产品的生产规模及销售范围、养元智汇公司为本案诉讼而聘请律师及委托公证等情节的基础上，酌情确定蓉城家人公司应承担包括合理开支在内的赔偿数额为12万元。

四、张学凯副食店是否应承担民事责任

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项关于擅自使用知名商品特有装潢不正当竞争行为的规定，主要是针对商品生产者。但是商品销售者销售擅自使用知名商品特有装潢商品的行为，也会对损害知名商品经营者的合法权益，故销售者应当承担停止销售的民事责任。鉴于张学凯副食店不是《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的知名商品特有装潢的使用者，且没有证据表明张学凯副食店知道或者应当知道其销售的被诉产品属于擅自使用知名商品特有装潢情形，故一审法院对养元智汇公司要求张学凯副食店赔偿损失的诉讼请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，一审法院作出（2016）川01民初1639号民事判决：一、被告蓉城家人公司在判决生效之日起立即停止使用“六个核桃”核桃乳产品装潢的不正当竞争行为；二、被告蓉城家人公司在判决生效之日起十五日内，赔偿原告养元智汇公司经济损失及合理开支共计12万元；三、被告张学凯副食店在判决生效之日起立即停止销售“六喜核桃”核桃奶；四、驳回原告养元智汇公司的其余诉讼请求。如被告蓉城家人公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4450元，由养元智汇公司负担200元，蓉城家人公司负担4000元，张学凯副食店司负担250元。

本院二审期间，养元智汇公司提交了四川省广安市思源公证处作出的（2016）广市思证字第2917号《公证书》及养元智汇公司出具“关于‘六个核桃’核桃乳升级包装装潢的有关说明”，用以说明“六个核桃”核桃乳产品的新包装装潢的相关情况。

蓉城家人公司质证认为，养元智汇公司提交的上述证据，《公证书》形成的时间是2016年10月21日，而本案一审是2016年11月，故不是二审新证据，对于其真实性没有异议，关联性、合法性有异议；“关于‘六个核桃’核桃乳升级包装装潢的有关说明”是养元智汇公司单方制作的说明，对其真实性没有异议，关联性、合法性有异议。

本院认为，养元智汇公司提交的上述证据，由于本案涉及“六个核桃”核桃乳产品的包装装潢上有“代言人形象”而该产品上没有，故该证据与本案不具有关联性，本院对此不予采信。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：蓉城家人公司的行为是否构成不正当竞争，是否应当承担民事责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。

其一，关于养元智汇公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳产品是否系知名商品的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据现有证据显示，养元智汇公司对“六个核桃”品牌产品进行了大量的推广和持续的宣传，2011年至2016年，广告合同总金额达到3.7亿元，该产品的销售区域遍布国内市场，2013年“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位，并取得了较多的荣誉，包括“六个核桃”品牌于2012年获得“消费者信赖的知名品牌”、2013年获得“河北省名牌产品”称号，综合上述事实，可以认定养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品。

其二，关于养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品的装潢是否为反不正当竞争法意义上的特有装潢的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品包装、装潢，应当认定为不正当竞争法意义上的特有包装、装潢。本案中，养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，具有独特的美感，其设计具有显著的独创性和区别性，并经过养元智汇公司多年来的持续经营使用，使该产品的装潢与养元智汇公司“六个核桃”产品具有了特定的联系，已经与养元智汇公司产生了紧密联系，具有了区别产品来源的显著特征，应当认定为反不正当竞争法意义上的特有装潢，依法应予以保护。

其三，关于养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品在易拉罐、外包装箱及手提袋上所使用的装潢是否构成近似的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，将养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品装潢进行比对：二者易拉罐的装潢均选择以企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。同时，二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以几乎相同的“核桃喷乳”“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况的存在，使得养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。

二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、商标形状以及代言人的外部形象上。但是，有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及文字大小等方面是相近的，如“六个核桃”对应“六喜核桃”、“经常用脑多喝六个核桃”对应“经常用脑，就喝六喜核桃”等；代言人均为女性。由此可见，被诉产品的装潢是在养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品之上进行了细节上的调整。

另外，被诉产品的纸盒和手提袋装潢的主要颜色、图案、布局构成近似，整体风格一致。

综上，养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格、表现主题上构成相同，二者仅在细节上进行了调整，但并不因此对装潢的整体形象带来显著的区别，因此不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似，其行为构成擅自使用养元智汇公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为。蓉城家人公司关于其生产、销售的被诉产品与养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品在装璜上不构成近似的上诉理由，不能成立。

蓉城家人公司上诉称，一审法院对养元智汇公司已停止销售的“六个核桃”核桃乳产品的装潢予以保护错误。对此，本院认为，养元智汇公司在本案起诉主张其享有“六个核桃”核桃乳产品的包装装璜，向法院提交的一系列证据显示，养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品装璜上有代言人形象，蓉城家人公司亦没有提交证据证明本案发生时，养元智汇公司已经没有使用该包装装璜，且从产品装潢整体上讲，取消代言人形象不会对其风格造成实质性影响，不影响对被诉产品装潢是否构成近似的判断。故蓉城家人公司的该项上诉理由，不能成立。

其四，关于本案的民事责任问题。本案中，蓉城家人公司在被诉产品上使用了与养元智汇公司知名商品的特有装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争行为。一审法院对养元智汇公司关于蓉城家人公司应停止侵害、赔偿损失的主张予以支持，并综合考虑“六个核桃”核桃乳产品的知名度、被诉产品的生产规模及销售范围、养元智汇公司为本案诉讼而聘请律师及委托公证等情节，酌情确定蓉城家人公司应承担包括合理开支在内的赔偿数额为12万元，并无明显不当。

综上所述，蓉城家人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4450元，由上诉人成都市蓉城家人食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈洪

审判员刘巧英

审判员韦丽婧

二〇一八年三月十九日

书记员赵文文