上诉人（原审被告）：市南区童颜天真儿童摄影旗舰店。

经营者：辛桂红。

被上诉人（原审原告）：青岛天真摄影有限公司。

法定代表人：刘毓崑，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李天凌，山东海达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭美华，山东海达律师事务所律师。

上诉人市南区童颜天真儿童摄影旗舰店（以下简称童颜天真）因与被上诉人青岛天真摄影有限公司（以下简称天真摄影）不正当竞争纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、撤销原审法院作出的一审判决第一、二、三项，依法改判判令驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对上诉人构成不正当竞争行为的认定存在事实认定和法律适用的错误。从构成要件看，上诉人的行为没有存在不正当竞争行为，从主观目的来看，上诉人的行为是一种合法的经营行为。所以，上诉人的行为不存在不正当竞争。法院认定事实提到上诉人在赶集网的招聘是正常使用合同期内的招聘信息，在2014年9月双方解除合同后，就再没有发布过任何有关招聘信息。上诉人在58同城网站发布天真儿童摄影升级改名后的童颜天真儿童摄影招聘也是事实，上诉人就是天真儿童摄影的创建者和经营者，不会误导公众造成混淆，不存在不正当竞争行为。上诉人经营者曾与被上诉人签定营销管理岗位劳动合同，从事副总职位。天真摄影作为百年的老品牌一直是婚纱摄影和儿童摄影混合经营。上诉人进来后要求单独创建一个专门的儿童摄影店，由上诉人直接经营管理。2009年9月8日双方正式签定天真儿童摄影闽江路店承包合同，同年中山路儿童摄影店改成彩扩店。在承包合同存续期间，天真摄影于2013年卖给了现在的被上诉人。之后，被上诉人违反承包合同，开始在中山路装修儿童店儿童影棚，且继续收取上诉人合同期内均摊费用计5万元。上诉人从2009年到2014年9月30日总共给被上诉人交纳纯利润50万。被上诉人期满不续签，属于违约。被上诉人在双方承包合同期内开业后，一切围绕上诉人的经营价格，套系价格越做越低，也是不正当竞争。上诉人在合同到期不让使用的前提下只能换成童颜天真儿童摄影品牌继续在原来的地点经营。同时于2014年9月30日在半岛都市报广告版已经登报声明原来市南区和市北区天真儿童摄影更名为童颜天真儿童摄影。原审法院因为没有联系具体情况，作出错误判断。

被上诉人辩称，一、一审法院认定事实正确。上诉人在2014年9月之后是与被上诉人再无任何关联的独立的经营主体，但直至2015年6月依然宣称“青岛百年老字号店下属”。上诉人在明知被上诉人具有较高知名度的企业字号为“天真”的情况下，仍将“童颜天真”登记为字号进行商业使用，有意误导公众，具有明显的主观恶意，属于典型的不正当竞争行为。“天真”字号依法为被上诉人所有，上诉人的宣传行为混淆公众认知，使公众认为上诉人即为被上诉人。被上诉人所有的“天真”注册商标被认定为“中华老字号”、山东省著名商标，享有一定的市场知名度。上诉人在未经被上诉人许可同意情况下使用“天真”字号甚至对外宣称其为被上诉人旗下公司或升级公司的不正当行为损害了被上诉人的商誉，扰乱了市场秩序。二、一审法院适用法律正确。上诉人违反了不正当竞争法的相关规定，使用不正当手段从事市场交易，构成不正当竞争行为。被上诉人提交的相关证据证明了上诉人对外宣传及经营行为已经致使公众认为其是被上诉人，进而去购买拍照服务，但由于上诉人并非真正的老字号“青岛天真摄影”，服务并未使客户满意，使得被上诉人多次接到顾客投诉并对顾客进行解释。上诉人的行为严重扰乱了市场秩序，使用不正当手段从事市场交易，严重损害了被上诉人的合法利益。上诉人应承担相关法律责任，向被上诉人赔偿损失、赔礼道歉。三、上诉人在上诉状中所陈述的理由以及称被上诉人存在违约行为等，与本案事实和争议无关，其提交的合同、录音、报纸等证据一审时均已存在但并未提交，且证据跟本案争议无关，不能否定上诉人的不正当竞争行为。为维护合法权益，恳请驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。

被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令童颜天真停止在其广告中宣传“其为中华老字号企业”、“天真摄影”下属单位等宣传行为；2.童颜天真赔偿经济损失2万元；3.童颜天真支付为实现债权而产生的公证费人民币3040元；4.本案诉讼费、保全费等由童颜天真负担；5.童颜天真在一份全国公开发行的报纸上刊登致歉声明，消除影响。

一审法院认定事实：1.“天真”（文字）为经国家工商行政管理总局商标局备案的第817976号注册商标，核定服务项目第42类，包括摄影、照相排版、录像带录制，注册人为青岛天真摄影有限公司，有效期自1996年2月21日至2006年2月20日。2.国家商务部认定“天真”商标为“中华老字号”。山东省工商行政管理局审定“天真”商标为山东省著名商标，有效期三年。3.童颜天真在“赶集网”发布招聘信息，“公司简介”一栏标注有“青岛百年老字号店下属的记录孩子成长记忆的儿童摄影店”，联系人辛老师、公司地址青岛市市南区闽江路90号。童颜天真在“58同城”网站发布招聘信息，公司介绍有“青岛百年老店天真儿童摄影升级改名后的童颜天真儿童摄影…”有网友在评论称“抱着对老字号的美好幻想来，对该店服务不满意。”4、天真摄影为本案花费公证费3040元。

一审法院认为，天真摄影所有的“天真”文字标识系经国家行政管理总局商标局备案的注册商标，该商标被国家商务部认定为中华老字号，山东省工商行政管理局亦将其审定为山东省著名商标，可见该商标在特定地域、特定行业中有一定的市场知名度。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。天真摄影、童颜天真同为摄影服务企业，童颜天真在其招聘信息中所表述的“青岛百年老字号店”下属的记录孩子成长记忆的儿童摄影店、“青岛百年老店天真儿童摄影升级改名后的童颜天真儿童摄影”等信息无疑会误导相关公众将童颜天真的摄影服务与天真摄影的知名服务相混淆，使相关公众误认为与该知名商品（服务）有关联，使其对天真摄影所提供服务的评价降低，从天真摄影提交的网站截图来看也确实有部分网友表达了不满，对天真摄影的商业信誉产生一定不利影响。综上，一审法院认为童颜天真的行为构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。关于承担民事责任的方式，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。具体为：首先，童颜天真应立即停止不正当竞争行为，即消除宣传广告中以任何方式描述与天真摄影有关联关系的宣传语；其次，关于赔偿数额，法院依据天真摄影为本案支出的合理费用、童颜天真不正当竞争行为的情节、持续时间等酌定童颜天真赔偿经济损失人民币1.5万元；最后，童颜天真应当承担消除影响的民事责任，因该行为发生于本市，确定童颜天真应在一本市公开发行之报刊中刊登消除影响的声明，内容须经法院审核，该声明应当连续发布三日。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定判决：一、市南区童颜天真儿童摄影旗舰店（个体工商户）于本判决生效之日起立即停止针对青岛天真摄影有限公司的不正当竞争行为，即不得在宣传广告中使用以任何方式描述与原告有关联关系的宣传语；二、市南区童颜天真儿童摄影旗舰店（个体工商户）于判决生效之日起十日内赔偿青岛天真摄影有限公司经济损失人民币1.5万元；三、市南区童颜天真儿童摄影旗舰店（个体工商户）于判决生效之日起十日内择本市一公开发行之报刊刊登消除影响的声明，内容须经一审法院审核，该声明应当连续发布三日，所需费用由童颜天真承担；四、驳回青岛天真摄影有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交以下证据：证据1、天真摄影相关单据，证明其是被上诉人即天真摄影的老员工，相关网络信息不实。被上诉人认为该证据是在2009年4月之前的单据，这期间被上诉人允许上诉人使用天真品牌，该证据与之后的不正当竞争行为没有关联性。证据2、2015年童颜天真活动价目表及服务合同，证明“58同城”网发布的信息不是上诉人所为。被上诉人对该证据不予认可，该证据与不正当竞争没有任何关联，带有财务专用章的证据是上诉人分店，后已注销。证据3、大众点评网络打印件两份，证明上诉人是正常使用，不存在不正当竞争行为。被上诉人对该证据不予认可，这些证据在一审期间均已存在，其不能作为新证据提供。证据4、天真儿童摄影闽江店承包租赁协议、补充协议及名称使用证明。被上诉人对天真儿童摄影闽江店承包租赁协议的真实性认可，关联性不予认可。对补充协议不予认可，与本案没有关系。名称使用证明与租赁协议时间相符，与本案没有关联性。

被上诉人提交网上查询信息打印件1份，证明2018年3月14日上诉人在58同城中仍有招聘信息，其侵权行为仍在继续。上诉人称信息不是其发布的。

本院根据证据的真实性、合法性、关联性要求，结合当事人质证和庭审调查情况，查明认定以下事实：

上诉人经营者辛桂红曾系被上诉人天真摄影的老员工。2009年9月28日，天真摄影（甲方）与辛桂红（乙方）签订《天真儿童摄影闽江店承包租赁协议》，约定甲方将闽江路90号天真儿童摄影店经营权有偿转让给乙方，乙方须在2009年9月30日前注册成为独立法人，……。甲方同意乙方租赁使用“天真儿童摄影”字号，使用期限五年，自2009年10月1日至2014年9月30日止，……。2009年10月10日，天真摄影出具《名称使用证明》，授权辛桂红在闽江路90号设立天真儿童摄影，使用期限自2009年10月1日至2014年9月30日止。2012年2月1日，双方签订《补充协议》，甲方同意乙方辛桂红使用天真儿童摄影无形资产，在宁夏路2号及万达广场住宅楼2-2-1501开办天真儿童摄影分店，使用期限按约定协议办理。上述协议期满后，双方未续签协议。2014年9月25日，辛桂红在闽江路90号设立市南区童颜天真儿童摄影旗舰店，性质为个体工商户。2006年9月29日，国家商务部商业改革司对第一批“中华老字号”认定名单予以公示，公示名单中包括被上诉人所有的“天真”商标和字号。

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：上诉人的行为是否构成不正当竞争。本案一审诉讼期间，修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》尚未施行，根据该法修改前第五条第（二）、（三）项之规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。第六条规定：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。根据本案查明的事实，天真摄影所有的“天真”注册商标及字号早在2006年即被国家商务部认定为“中华老字号”，具有一定的市场知名度。上诉人与被上诉人同为摄影服务行业，上诉人经营者辛桂红曾系被上诉人天真摄影的老员工，尽管与被上诉人签订过《天真儿童摄影闽江店承包租赁协议》，被上诉人同意乙方在一定期限内使用“天真儿童摄影”字号，但在2014年9月30日期满之后，双方未续签协议。2014年9月25日，辛桂红在闽江路90号设立市南区童颜天真儿童摄影旗舰店。此后，上诉人在未经被上诉人同意的情况下，在其招聘信息中使用“青岛百年老字号店下属”、“青岛百年老店天真儿童摄影升级改名后”等表述，无疑会使相关公众误认为上诉人提供的摄影服务与被上诉人具有特定联系，误认为是被上诉人提供的服务。故上诉人的行为构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费376元，由上诉人市南区童颜天真儿童摄影旗舰店负担。

本判决为终审判决。

审判长刘尊知

审判员王燕

审判员郭静

二〇一八年四月二十三日

书记员石超丹