上诉人(原审原告)：深圳市新益技术有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：韩宝光，董事长。

委托诉讼代理人：钟佳康，上海源泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谷莎，上海源泰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海益麦电磁技术有限公司，住所地上海市杨浦区。

法定代表人：张佳莺，总经理。

委托诉讼代理人：房平木，上海申浩(昆山)律师事务所律师。

上诉人深圳市新益技术有限公司(以下简称新益公司)因与被上诉人上海益麦电磁技术有限公司(以下简称益麦公司)虚假宣传纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人新益公司的委托诉讼代理人钟佳康、被上诉人益麦公司的委托诉讼代理人房平木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人新益公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院有关构成虚假宣传行为必须以造成直接损害为要件的认定错误。1.《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》从未要求将被侵权人的“直接损害”作为认定要件。反不正当竞争法所称“损害”更多的是对竞争优势的不正当获取或对竞争劣势的不正当补强，从而通过提高自身产品、技术、质量、服务以外的手段获取商业机会，以违背商业道德的方式对市场正常竞争秩序的破坏。客户通过网络获取供应商信息已成为互联网时代的主要途径之一，网络上的虚假内容必然会产生不正当地“引流”客户资源的效果，这种商业机会的获取可能性就是反不正当竞争法意义上的“损害后果”。2.最高人民法院(2015)民申字第2802号民事裁定书中认定“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立”，该案再审申请人以被申请人没有举证证明直接损害为由提出再审，最高人民法院认为只要宣传行为足以产生引人误解的效果就构成虚假宣传，虚假宣传行为损害的是其他同行业经营者正当竞争的合法权益，对整个行业的损害必然会损及案件原告的权益。一审法院(2014)杨民三(知)初字第353号案与本案的诉争事实之一几乎完全相同，该案被告将不是其承接的项目宣称为其承接的项目，甚至其中很多是该案原告承接的项目，该案原告同样没有举证证明其遭受的实际损失和该案被告的侵权获利，但一审法院在民事判决书中认为“易使相关公众产生……的误解，本院依法认定其构成虚假宣传的不正当竞争行为”，并判决赔礼道歉、消除影响和赔偿损失。3.知识产权相关法律规定了权利人无法证明损失时的损害赔偿数额计算方式，一审法院要求上诉人证明“直接损害”是畸高的举证责任分配。一审判决认定上诉人所称存在虚假的内容确实都存在虚假，且这种虚假确实可能使相关公众对被上诉人的规模和技术水平产生误认，却仍然判决驳回上诉人要求删除虚假内容、消除影响和赔偿损失的一审全部诉讼请求。该判决若不撤销，其社会效果就是虚假宣传不用删除、不用赔偿。一审中，为审理便利之目的，上诉人将原本主张的10多项虚假点减少到4项，但这并不代表网站上其他内容都是真实的。同行业经营者对此行为都不能胜诉，会产生极差的社会效果。二、关于上诉人是否遭受经济损失。上诉人提交的证据可以证明上诉人与被上诉人在同一时间同时竞争同一客户耀登电通科技股份有限公司(以下简称耀登公司)，该客户最终没有选择上诉人而是选择购买被上诉人的产品，以及该客户工作人员许某某回复邮件时称他在网络上看到被上诉人的产品。反观许某某的证词，完全回避之前在邮件中所述“在网络上有看到”这一事实，而被问及有关对被上诉人业界口碑考察和实地考察的具体细节问题时，证人则支支吾吾无法作答，且该证人声明本人无决策权，也不知道董事会决策的依据是否排除了被上诉人网站上的虚假宣传。此外，被上诉人在一审时提交的银行转账凭证和合同多数与其主营业务无关，不能作为网站上“工程案例”栏目客户名单的证明材料，被上诉人也拿不出具有良好“业界口碑”企业的主营产品销售合同，这种情况下证人许某某何从考察被上诉人的业界口碑。因此，许某某的证词不足以推翻上诉人确因被上诉人网络宣传在竞争同一客户时最终失败的高度盖然性结论。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人益麦公司辩称：一、被上诉人网站上的4项不实内容不足以产生引人误解的结果，不构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传。被上诉人与上诉人销售的是价值人民币100万元-1,000万元(以下币种相同)一套的天线测试系统，该行业面对的是高级工程技术人员，且需经客户高阶领导的层层审批，故这个行业的消费者不会因为网站上的4项虚假内容而决定产品的选用。存在涉案4项所谓的虚假情况是被上诉人在创业之初委托他人设立网站时的疏忽所致，被上诉人未做过网络推广和广告宣传，在一审起诉前未更新过网站内容，但在一审起诉后立即更正了有关内容。二、上诉人并未举证证明其失去订单是被上诉人网站上曾经呈现的4项不实内容所致。上诉人在一审中列出的10多项虚假点，最后证明与事实不符的只有4项。被上诉人有长达10年以上的行业背景，创业团队是积累了丰富经验的高层次技术人员，主要办公地点紧邻客户，同样功能的一套设备报价比上诉人低，这才是昆山客户耀登公司最终选择被上诉人作为供应商的原因。三、无论上诉人证明有直接损害或没有直接损害，在上诉人没有证明损害是否是由有关宣传内容虚假足以造成相关公众误解而导致的情况下，就不构成虚假宣传。本案的关键不在于上诉人是否受到了经济损失，而在于上诉人的经济损失是否因被上诉人的虚假宣传行为所致。四、上诉人引用的最高人民法院(2015)民申字第2802号民事裁定书原文存在断章取义。上述裁定在论证直接损害问题时，不是在论证是否构成虚假宣传，而是在已经认定了虚假宣传行为的前提下，讨论侵权责任承担的问题。上诉人引用的一审法院(2014)杨民三(知)初字第353号民事判决书所载明的案件与本案的诉争事实不同，该案是被告将原本由原告承接和完成的项目标榜为被告自己完成的项目，而本案被上诉人在网页中标明的“工程案例”是被上诉人相关人员在案外人MVG公司工作时做过的案例，与上诉人没有任何关系，无法得出同样的判决。综上，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

新益公司向一审法院起诉请求：1.判令益麦公司停止虚假宣传的不正当竞争行为,删除www.em-testing.com中所有虚假宣传内容；2.判令益麦公司在上述网站首页显著位置连续30天刊登声明消除影响；3.判令益麦公司赔偿新益公司经济损失500,000元。在一审审理过程中，新益公司明确益麦公司的虚假宣传行为是益麦公司官方网站上的如下内容：1.公司注册资本10,000,000元；2.在公司简介的工程案例中显示的“部分客户”logo中的全部客户、电子29所和电子10所；3.益麦公司正式入驻南通滨海新区，新区领导给予高度重视并提供多项优惠条件；4.益麦公司有北京分公司、西安分公司、成都分公司、深圳分公司。

一审法院认定事实：

新益公司成立于2011年7月7日，经营范围为天线、天线测试系统及配件、天线通讯产品(此处一审法院存在笔误，应为“无线通讯产品”，本院予以纠正)、电子产品的技术开发及销售；计算机软件的开发及销售；微波屏蔽设备的安装(以上不含限制项目)；测试仪器的开发(此处一审法院存在笔误，应为“研发”，本院予以纠正)、销售；无线技术的管理系统开发、销售；国内贸易；货物及技术进出口；设备租赁服务。(法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外)天线、天线测试系统及配件、无线通讯产品、电子产品的生产；计算机软件的维护；微波屏蔽设备的维护；测试仪器的维护。

益麦公司成立于2015年1月26日，注册资本4,200,000元，经营范围为电磁科技领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让，通讯产品(除卫星电视广播地面接收设施)、软件、电子元器件的开发、销售、安装【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。

2017年1月11日，新益公司的委托代理人钟佳康至上海市东方公证处进行证据保全公证，该公证处于2017年1月18日出具了(2017)沪东证经字第897号公证书。该公证书显示，2017年1月11日，使用连接公证处网络的公证处办公电脑进行操作，在浏览器地址栏输入www.em-testing.com,进入该网址页面，页面显示“益麦电磁技术有限公司”，“上海益麦电磁技术有限公司是一家专业研发天线测试系统以及配套设备的高新技术有限公司，其产品涉及天线测试系统……”，点击页面上部公司简介栏目中的公司简介。点击公司简介栏目中的公司简介子栏目，进入下一页，该页面显示：“上海益麦(EM-TESTING)电磁技术有限公司成立于2015年，注册资本是1,000万元，是一家专业研发和生产天线测试系统及其配套设备的高新技术有限公司……”。点击页面上部公司简介栏目中的工程案例子栏目，进入下一页，该页面显示三张图片分别为：部分客户Logo,电子29所，电子10所。点击“部分客户Logo”,进入下一页面，页面显示客户Logo为：烽火科技、SWIEE、海通、华为、中兴、AACtechnologics、盛路通信、通宇通讯、维力谷、日安天线、富士康、安费诺、杰森康、比亚迪、三极天线、巴伦、摩尔实验室、硕贝德、PCTEL、WTT、SIEMIC。返回上一页，点击“电子29所”，进入下一页面，页面下部显示：电子29所。返回上一页，点击“电子10所”，进入下一页面，页面下部显示：电子10所。点击页面上部新闻中心栏目中的公司新闻，进入该网页，页面显示“上海益麦电磁入住南通滨海新区”，点击该标题，进入下一页，该页面显示：“上海益麦电磁正式入驻南通滨海新区。新区领导给予高度重视并提供多项优惠条件。”点击页面上部联系我们栏目中的联系方式，进入下一页，页面显示：上海益麦电磁技术有限公司(总部)……,北京分公司……，西安分公司……,成都分公司……,深圳分公司……。

在浏览器中打开新的标签页，在地址栏输入www.baidu.com,进入该网址页面，在搜索栏输入“万网”，并点击“百度一下”链接，进入下一页面，点击该页面上“whois查询-中国万网”链接，进入下一页，在搜索栏输入www.em-testing.com,点击“查询”链接，进入下一页，显示所有者为：shanghaiyimaidiancijishuyouxiangongsi。

上海益麦电磁技术有限公司昆山分公司成立于2017年4月19日，经营范围：电磁科技领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让，通讯产品(不含卫星电视广播地面接收设施)、软件、电子元器件的开发、销售、安装；从事货物及技术的进出口业务。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。

耀登公司的工作人员许某某到庭作证，说明在耀登公司寻找供应商的过程中，公司有其流程。考察了益麦公司业界口碑、技术实力，并到实地进行测试设备。同时，证人表示其本人并没有采购产品的决策权，该决策权在于公司董事会(此处一审法院存在笔误，应为“董事长”，本院予以纠正)。

益麦公司确认新益公司、益麦公司双方确实存在同业竞争关系，www.em-testing.com系益麦公司经营网站。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、益麦公司网站上的四项宣传内容是否构成虚假宣传行为;二、如果构成虚假宣传行为，益麦公司需要承担何种法律责任。

一审法院认为：根据反不正当竞争法的相关法律规定，只有在符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容构成虚假宣传足以造成相关公众误解以及对同业者造成直接损害这三个基本条件下，才构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传并承担相应的民事责任。本案中，首先，新益公司、益麦公司均存在同业竞争关系，其次，关于益麦公司网站上的四项宣传内容是否构成虚假宣传的问题，现益麦公司确认其注册资本为4,200,000元，也没有进驻南通滨海新区。此外，益麦公司虽然成立了昆山分公司，但并没有北京分公司、西安分公司、成都分公司、深圳分公司。另，益麦公司虽然提供了多份与其他公司的合同与银行付款凭证，但是，仍无法提供其网站宣传所列的所有客户的交易合同或交易记录，亦无法提供上述公司出具的与益麦公司系合作关系的声明。因此益麦公司网站上的上述四项宣传内容确实存在虚假情况，但是上述行为是否应当受到反不正当竞争法的规制一审法院认为，益麦公司这种虚假、不真实的宣传，可能会使相关公众对益麦公司的规模、技术水准造成误认，但是无论相关公众是否会产生混淆或者误认，新益公司并未举证证明益麦公司的上述宣传行为使新益公司自身受到了直接损害，即使益麦公司的上述宣传行为可能违反相关管理规定，可以由有关行政主管部门处理，但并不能得出新益公司遭受了直接损害的结论。因此，不能简单地以相关公众可能产生误导性后果来代替新益公司对自身受到损害的证明责任。本案中，新益公司现有证据不能得出益麦公司的上述宣传行为及其可能存在的市场混淆行为构成对新益公司的不正当竞争。一审法院对于新益公司的全部诉讼主张，不予采纳。

据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日起施行)第二条、第九条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，判决：驳回新益公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8,800元，由新益公司负担。

本院经审理查明，除部分笔误外，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

二审中，经上网查询，上诉人新益公司确认被上诉人益麦公司官方网站上的4项被控虚假宣传内容已更新或已删除，即“分公司”已改成“办事处”，网站上现未载有公司注册资本，“新闻中心”栏目中关于“入驻南通滨海新区”的内容已删除，客户logo亦已删除。

本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、本案的被控虚假宣传行为是否需以造成直接损害为认定条件；二、上诉人新益公司所提供的证据是否能够证明其已因被控虚假宣传行为遭受经济损失。

对于第一项争议焦点，本院认为，上诉人新益公司针对被上诉人益麦公司官方网站上的内容在一审时已明确主张有4项涉嫌虚假宣传，故不论是依上诉人所言是为了审理便利而减少了对虚假点的主张，还是如被上诉人所述“最后证明与事实不符的只有4项”，本案的审理范围仍应以上诉人在一审中已明确的主张内容为准。从上诉人新益公司在本案中主张的4项被控虚假内容来看，均是对被上诉人益麦公司自身情况的宣传，虽经一审法院查明存在不实，且可能会使相关公众对被上诉人的规模和技术水准产生误认，但所宣传内容并未提及或指向上诉人，在此情况下，作为同业竞争者的上诉人属于非特定被侵权人，即便被上诉人因被控虚假宣传行为增加了商业机会获取的可能性，也不能因此得出必然会对上诉人造成损害后果的结论，故与特定权利受到侵害的著作权、商标权、专利权或商业秘密等其他知识产权案件的被侵权人不同，此类案件不应存在可能遭受损失而请求侵权赔偿问题。只有当提起泛主体不正当竞争纠纷之诉的被侵权人同时举证证明其合法权益因被控虚假宣传行为已遭受直接损害时，其才有权要求被控侵权行为实施者对其承担相应的民事责任。因此，一审法院将对同业者造成直接损害作为本案被控虚假宣传构成与否的认定基本条件之一，并无不当。因被上诉人在诉讼中已将被控虚假宣传内容更新或删除，故上诉人所称“虚假宣传不用删除”之情况已消除。至于上诉人提到的两起案例，由于不同案件案情各有差异，故不能作为本案处理的参考依据。

对于第二项争议焦点，本院认为，上诉人新益公司以失去耀登公司的订单作为其损失，并对证人许某某的证词提出质疑，然而相关证据并不足以证明耀登公司的选择主要是受被控虚假宣传内容的影响，也不能仅凭证人许某某在邮件中有关“在网络上有看到”的表述而判定耀登公司选用被上诉人产品的决定因素，故一审法院有关上诉人新益公司现有证据不能得出被上诉人益麦公司的宣传行为构成对上诉人不正当竞争的认定无误，本院予以维持。

综上所述，上诉人新益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8,800元，由上诉人深圳市新益技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘静

审判员杨|

代理审判员黄F若

二〇一八年二月十二日

书记员朱丽娜