原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张晓一，女，1949年10月10日出生于辽宁省沈阳市，汉族，专科文化，系通辽鑫顺房地产开发有限公司法定代表人，住辽宁省沈阳市浑南新区。因涉嫌犯挪用资金罪于2011年6月25日被通辽市公安局科尔沁区公安分局取保候审，2011年11月16日被解除取保候审，2013年10月26日被内蒙古自治区公安厅直属公安局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕，2015年5月15日被呼和浩特市赛罕区人民法院取保候审，2016年5月16日被执行监视居住，2016年11月16日被再次取保候审。

辩护人孙国英，辽宁江公律师事务所律师。

呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院提起公诉的原审被告人张晓一犯挪用资金罪一案，于2015年5月7日作出（2014）赛刑初字第00311号刑事判决，呼和浩特市赛罕区人民法院提出抗诉。本院经二审审理，于2015年10月16日作出（2015）呼刑二终字第00057号刑事裁定，撤销原判、发回重审。呼和浩特市赛罕区人民法院经重新审理，于2017年5月27日作出（2015）赛刑初字第00569号刑事判决。宣判后，原审被告人张晓一不服，提出上诉。本院于2017年8月21日立案，依法组成合议庭，于2017年12月29日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员安庆呼、布尔固德出庭履行职务，原审被告人张晓一及其辩护人孙国英、证人常某某、唐某某到庭参加诉讼。本院审理过程中，因上诉人张晓一另行委托辩护人,呼和浩特市人民检察院补充侦查相关证据，辩护人申请调取新证据，本案依法延期审理三次。现已审理终结。

原审判决认定，被告人张晓一于2006年8月1日注册成立了鑫顺公司，该公司系一人有限责任公司，成立时注册资本为860万元，股东张晓一。2006年8月21日，鑫顺公司与通辽市土地储备交易中心签订《国有土地使用权出让合同》，向通辽市土地储备交易中心缴纳9592122元土地出让金取得鑫顺小区地块的土地使用权。通辽市政府以130号市长办公会议纪要规定："收取鑫顺公司土地出让金进入财政专户，扣除2%业务费和用于农业土地开发费用后，以政府投资的方式足额注入开发建设单位，用于占地范围内的房屋拆迁和城市基础设施建设"。2006年11月6日，通辽市政府预算外资金管理局按照130号会议纪要的要求，以政府投入的方式向鑫顺公司注入8911736.66元用于占地范围内的房屋拆迁和城市基础设施专项资金。被告人张晓一于2006年11月20日以购买材料为名将鑫顺公司750万元转入沈阳西林物资经销处，其中705万元超过三个月未还，直至2016年3月19日沈阳西林物资经销处仍占用鑫顺公司资金109.75万元。2006年11月10日被告人张晓一从鑫顺公司提取现金47万元，其中42万元用于归还其向李某1借款，5万元超过三个月未还。综上，被告人张晓一在担任鑫顺公司法定代表人期间，利用职务上的便利，挪用资金共计710万元，超过三个月未还；被告人张晓一利用职务上的便利，使用鑫顺公司42万元归还个人借款。

原审判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等。

原审判决认为，被告人张晓一利用职务上的便利，挪用本单位资金共计人民币710万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。被告人张晓一利用职务上的便利将本单位财物42万元非法据为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。对于公诉机关指控被告人张晓一挪用资金数额为752万元，经审理查明被告人张晓一挪用资金数额应为710万元，故应认定被告人张晓一挪用资金为710万元。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决被告人张晓一犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年。

原审被告人张晓一上诉称，政府给其公司返还的891万余元不是政府投资且该款已经全部用于拆迁，其没有挪用资金的故意；原判认定其侵占公司40万元的情况其并不清楚。

辩护人提出以下辩护意见：1、在案证据不能证实891万元是政府投资到通辽鑫顺房地产开发有限公司的国有资产，该公司对上述款项有支配权，张晓一作为一人独资公司的法定代表人，其支配和处分企业资金的行为不具有社会危害性，其行为不构成挪用资金罪；2、通辽鑫顺房地产开发有限公司偿还了用于公司注册资金的40万元借款，系公司行为，认定张晓一构成职务侵占罪不能成立。

经审理查明，2006年8月15日，通辽鑫顺房地产开发有限公司（以下简称鑫顺公司）成立，公司类型为自然人独资，法定代表人为上诉人张晓一，认缴出资为人民币860万元（以下币种均为人民币）。

2006年8月21日，鑫顺公司从通辽市土地储备交易中心以959万余元的价格受让了位于通辽市东顺路以东，科尔沁大街以南，红星路以西，新建大街以北的国有土地（即张家菜园子村土地）。2016年11月6日，鑫顺公司收到通辽市预算外资金管理局拨款8911736.66元，用于支付上述国有土地的拆迁补偿。上诉人张晓一将政府拨款中的710万元挪归个人使用，超过三个月未归还，将42万元用于偿还个人债务。另查明，张晓一将挪用的政府拨款中的700万元以个人名义增加了鑫顺公司的注册资本，后鑫顺公司支付各项拆迁费用共计1885万余元。

上述事实，有下列证据证实：

1、《企业法人营业执照》、《验资报告》、《记账凭证》、《收据》，证实鑫顺公司于2006年成立，注册资本为860万元；2007年9月18日，张晓一增资700万,将该公司的注册资本变更为1560万元。

2、《国有土地使用权出让合同》、《内蒙古自治区行政事业性收费专用收款收据》、《非税财政专户拨款凭证》、《通辽市政府市长办公会议纪要》，证实鑫顺公司从通辽市土地收储中心受让位于东顺路以东，科尔沁大街以南，红星路以西，新建大街以北的国有土地一块，支付土地出让金9592122元并获得政府拨款8911736元，该款为政府投入并专项用于占地范围内的房屋拆迁和城市基础设施建设。

3、《转让土地使用权协议书》、《记账凭证》、《收据》、《证明》，证实鑫顺公司将财政专项拨款891173.66元列为专项支出；鑫顺公司已完成受让土地的全部拆迁工作并支付拆迁费用共计18852172元。

4、《中国银行电汇凭证》、《记账凭证》、《中国农业银行汇票申请书》，证实2006年11月10日，鑫顺公司向沈阳西林物资经销处（以下简称西林物资）转款750万元。

5、《记账凭证》、《收据》、《汇票申请书》，证实2006年11月8日，鑫顺公司收李某1暂存款42万元，负责人为李某2，经手人为刘某1；2006年12月4日，西林物资向鑫顺公司支付货款45万元；2006年12月8日，鑫顺公司收西林物资还款45万元；2006年12月15日，鑫顺公司还李某142万元。

6、鉴定意见，证实2006年11月6日，财政拨入鑫顺公司专项资金891.1736元；同年11月10日，张晓一将专项资金中的750万元转入西林物资，12月4日转回鑫顺公司45万元，至2008年9月30日，剩余705万元以内部相互转账的方式偿还了张晓一；2006年11月10日，鑫顺公司从专项资金中提取现金47万元，归还李某1借款42万元。

7、证人刘某1证实，其与张晓一在通辽鑫顺花园建设项目上进行过合作，张晓一是鑫顺公司的法定代表人，其在公司主要负责办手续等工作；鑫顺公司成立后，向通辽市政府交纳了960万元的土地出让金，政府扣除相关费用后给鑫顺公司891万元，当时政府会议纪要称上述给鑫顺公司的891万元是拆迁补偿的费用，该款进入了鑫顺公司账户并全部用于拆迁；刘某2和李某2曾对其说过把政府给的支票换成现金支付拆迁费用，其也在之后帮助张晓一和李某2换过现金；鑫顺公司增加注册资本的事情应该是刘某2办理的；2006年鑫顺公司刚成立时，其替张晓一向李某1借款42万元，2006年底，张晓一的丈夫李某2归还了该借款。

8、证人李某2证实，其系张晓一的丈夫，鑫顺公司成立时的注册资金是从其的西林物资借的，其也一直在鑫顺公司帮忙；2006年11月10日，张晓一将政府返还给鑫顺公司款项中的750万元转汇给西林物资，后将该款全部换成现金并于2006年12月4日存入张晓一的账户用于拆迁了；另有45万元直接汇到鑫顺公司账户，又给了刘某25万元，以上一共是750万元。

9、证人常某某证实，其系张家菜园子村党支部书记；其与鑫顺公司于2006年12月17日签订了土地转让协议书，转让土地69.5亩，转让费用共计1181.5万元，但地上附着物等费用不在土地费用之内；2009年，鑫顺公司向该村支付各项拆迁费用共计830万元。

10、证人李某1证实，2006年6月，刘某1和张晓一一起开发房地产，刘某1向其多次借款共计42万元；2006年12月，张晓一的丈夫李某2将该款归还。

11、证人张某某、付某某、王某1、曹某某、王某2、田某某、吕某某、刘某3、孙某某、刘某4证实，政府给鑫顺公司拨款的性质是政府投资，鑫顺公司代政府进行拆迁。

12、上诉人张晓一的供述，证实其系鑫顺公司的法定代表人，鑫顺公司系一人公司，注册资本为860万元，后增资700万元，现公司注册资本为1560万元；公司成立时的860万元注册资本中的40万元是通过刘某2或者刘某1从李某1那里借的；其公司收到通辽市财政局返给公司的891万元后，将其中的47万元归还了李某1的借款，将其中的750万元以购买材料为名转汇西林物资；又从上述750万元中换取现金705万元存入其个人账户，将其中700万元用于增加注册资本；政府的返款全部用于拆迁补偿。

以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人张晓一利用职务便利，将政府拨付给其公司的710万元拆迁专项经费用于个人使用，数额巨大且超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。上诉人张晓一以非法占有为目的，利用职务便利，将本公司资金中的42万元用于偿还其个人债务，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人张晓一及其辩护人提出的其不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案多名证人及相关书证一致证实通辽市政府拨付给鑫顺公司的891万余元为拆迁专项经费且在鑫顺公司账目上也有一致记载，上诉人张晓一将该专项经费用于其个人使用及经营活动且超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪；上诉人张晓一在公司注册成立时为缴纳注册资本而向李某1借的款系其个人借款，此时公司尚未成立，不应归结为公司行为，后其用公司的钱归还其个人借款，属职务侵占行为。上诉人张晓一当庭提出上述借款已由西林物资还给鑫顺公司，但在案证据显示，2006年12月8日，虽然确有西林物资还款45万元，但汇票申请书的名目处标注该笔款项为货款，不能证实上述借款已经偿还，故以上上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，虽然上诉人张晓一的行为已构成犯罪，但其将挪用的款项用于增加本公司的注册资本，资金风险明显低于投资、借贷等其他活动，其最终不仅按照政府要求的用途进行使用且其公司所支出的拆迁费用远高于政府拨款的数额。现拆迁工作已经全部结束，张晓一挪用资金的行为并未给政府造成实际损失，犯罪情节较轻，且经调查评估，对其适用缓刑并无不良社会影响，故对其可依法适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但在二审审理期间出现新证据，导致原审量刑不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛刑初字第00569号刑事判决对上诉人张晓一的定罪部分，即：被告人张晓一犯挪用资金罪、职务侵占罪。

二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛刑初字第00569号刑事判决对上诉人张晓一的量刑部分，即：判处被告人张晓一有期徒刑三年；有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年。

三、上诉人张晓一犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判长张爱忠

审判员赵佳娜

审判员赛罕

二○一八年三月二十八日

书记员朱捷