【审理法院】:中南地区/河南省/河南省周口市中级人民法院

【法院层级】:中级法院

【案例类型】:普通案例

【审理程序】:二审

【案  号】:刑事/侵犯财产罪/挪用资金罪

【文书类型】:判决书

【审结时间】:2018/3/8 0:00:00

李鑫、朱军亮挪用资金二审刑事判决书
当事人信息

原公诉机关河南省周口市川汇区人民检察院。

上诉人(原审被告人)李鑫,男,1972年12月26日出生,汉族,初中,捕前住河南省郑州市经济技术开发区户。因涉嫌挪用资金犯罪,经周口市公安局荷花路分局决定,于2016年9月27日被周口市公安局荷花路分局决定刑事拘留在逃,同年10月10日被抓获,11月17日被逮捕。

原审被告人朱军亮,男,1972年4月25日出生,汉族,初中,户籍所在地河南省郑州市高新技术开发区。因涉嫌挪用资金犯罪,于2016年12月6日被荷花路分局取保候审;因涉嫌合同诈骗犯罪,于2017年2月10日被刑事拘留,同年2月24日被逮捕。

审理经过

河南省周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控被告人李鑫、朱军亮犯挪用资金罪一案,于2017年12月12日作出(2017)豫1602刑初575号刑事判决。宣判后,被告人李鑫不服,提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷、讯问被告人,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定,2015年9月份,被告人李鑫(实际掌控人)、朱军亮(名义上的法定代表人)取得河南丰华置业有限公司的经营权。2016年3月,该公司利用河南丰华置业有限公司开发的并未规划建设的“丰华国际”小区门面房,采取向非专业的销售人员支付售房款的百分之三十作为回报(该提成比率远远高于行业标准)、加大宣传力度、以款返利等为诱惑的方式与十多位购房户签订认购商铺合同,取得购房户现金达394万,另外收杨某3工程质保金80万,皆存入李鑫个人的账户,之后李鑫除将这474多万商铺销售款和工程保证金中的108万用于公司正常开支和债务外,其余款项中有104.8万元用于支付高额销售提成,有261.2万归个人使用(其中包括被告人朱军亮经李鑫同意挪用该资金20.4万元),均超过三个月未还。

另查明:案发后,被告人李鑫家人于2017年4月1日,向侦查机关退款20万元;韩某(门面商铺销售负责人)于2017年3月28日向侦查机关退款60万元。

认定上述事实的证据有被告人李鑫、朱军亮的供述,证人刘某1、金某、朱某1、陈某、薛某、于某、杨某1、康某、邱某1、张某、杨某2、秦某、刘某2、贾某1、杨某3、郑某1、李某1、李某2、郑某2、魏某、李某3、孟某、贾某2、韩某、付某、邝晓宽、谢某、朱某2、郭某、刘某3、邱某2、任某、王某、李某4、冯某、赵某等人证言,书证李鑫、朱军亮常驻人口基本信息各一份,刘某1、金某、陈某、薛某、于某、杨某1、康某、邱某1、张某、杨某2、刘某2、贾某1等人的丰华国际商铺认购合同书、大订单、收据、购房人身份证明、交易明细、朱某1的丰华国际商铺认购合同、商铺具体位置的平面图、优惠补助条款、身份证复印件、丰华国际商业小订单、购房款收据(房款为444133元)各一份,高佳佳的身份证复印件、购房订金收据(10000元)各一份,杨某3提供的河南丰华有限公司和河南宏业光大建设有限公司签订的建筑工程施工承包合同一份复印件及相关收据材料、河南丰华有限公司向河南宏业光大建设有限公司出具的收条3张,付某提供的门面商铺销售代理合同及其他相关证明资料、销售商铺的POS机交易信息及开POS机时提供的信息资料、李鑫销售门面商铺所使用户名为李鑫、账号为62×××23的POS机对应的工商银行卡账户历史明细清单一份,朱军亮使用销售门面商铺资金所使用的建行卡交易明细、韩某销售门面商铺所使用银行卡交易明细、李鑫2千万显帐资金账户银行查询明细、政府垫付发放拆迁群众安置费情况说明、扣押物品清单,李鑫、韩某等人退款凭证,李鑫、朱军亮接收河南丰华置业有限公司变更登记审批表及相关资料、从李鑫手机中调取的李鑫与其妻子、与郑俊甫(郑某1父亲)、与邱某2、与韩某(门面商铺销售负责人)、与郑某2(2000万显账资金操作人)的微信聊天记录、孙爱梅车辆完税证明、李鑫100万借据1张、户名为李硕、账号为62×××73的中国农业银行已销户活期账户明细清单一份、周口市丰华园小区综合改造指挥部于2017年2月15日出具的说明一份、李鑫抓获经过一份、朱军亮投案自首经过1份、李鑫、朱军亮挪用资金去向一览表、谅解书12份、债权转让合同4份、对谅解书进行核实的情况说明及核实笔录等证据在卷佐证。

根据上述事实和证据,原审法院认定被告人李鑫犯挪用资金罪,判处有期徒刑六年;被告人朱军亮犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年;对被告人李鑫违法所得240.8万元、被告人李鑫、朱军亮违法所得125.2万元,共计366万元(其中李鑫家人及韩某向周口市公安局荷花路分局已退款80万元)予以追缴,责令返还被害单位;对未随案移送的涉案扣押物品,由扣押机关周口市公安局荷花路分局依法处理。

上诉人上诉情况

上诉人李鑫上诉称,原审认定的用于支付高额销售提成的104.8万元,实际是用于公司的正常经营开支,而不是进行非法活动,不应计入挪用资金数额;原审量刑过重,请求二审法院依法改判。

二审法院查明

经二审审理查明的事实和证据除部分与一审相同外,另查明:案发后,韩某(门面商铺销售负责人)于2017年3月28日向侦查机关实际退款人民币6万元。

本院查明

上述事实和证据均经一审法院当庭举证、质证,并经二审查证属实,本院予以确认。

本院认为

本院认为,上诉人(原审被告人)李鑫利用职务上的便利挪用河南丰华置业有限公司的资金366万元归个人使用和进行非法活动(其中上诉人李鑫伙同原审被告人朱军亮共同挪用河南丰华置业有限公司的资金125.2万元),数额较大,超过三个月未还,且案发后,大部分资金仍未退还,情节严重,其行为均已构成挪用资金罪。

上诉人李鑫上诉理由,经查,如原审法院对涉案104.8万元性质的分析,上诉人李鑫与原审被告人朱军亮在河南丰华置业有限公司未规划建设“丰华国际”小区门面房的情况下,使用支付高额销售提成的方式对外进行非法销售“丰华国际”小区门面房,其目的是先期得到购房者的资金,故该行为应认定为进行非法活动,上诉人李鑫上诉称用于支付高额销售提成的104.8万元,实际是用于公司的正常经营开支,而不是进行非法活动,不应计入挪用资金数额的意见不能成立。原审法院已根据上诉人李鑫的犯罪性质、后果及在本案中的作用、认罪态度和退赃情况依法予以合理量刑,并无不当。

原审法院认定韩某(门面商铺销售负责人)于2017年3月28日向侦查机关退款60万元错误,应予纠正。

综上,原判认定部分事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(三)项之规定,判决如下:

裁判结果

一、维持河南省周口市川汇区人民法院(2017)豫1602刑初575号刑事判决第一项;

二、撤销河南省周口市川汇区人民法院(2017)豫1602刑初575号刑事判决第二项;

三、对被告人李鑫违法所得240.8万元、被告人李鑫、朱军亮违法所得125.2万元,共计366万元(其中李鑫家人及韩旭向周口市公安局荷花路分局已退款26万元)予以追缴,责令返还被害单位;对未随案移送的涉案扣押物品,由扣押机关周口市公安局荷花路分局依法处理。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长张福友

审判员刘中根

代理审判员魏尚伟

二〇一八年三月八日

书记员马清源