【审理法院】:华东地区/浙江省/浙江省宁波市中级人民法院

【法院层级】:中级法院

【案例类型】:普通案例

【审理程序】:二审

【案  号】:刑事/侵犯财产罪/挪用资金罪

【文书类型】:裁定书

【审结时间】:2018/4/26 0:00:00

庞仲轩、廖伟熙、赵小辉挪用资金罪二审刑事裁定书
当事人信息

原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。

上诉人(原审被告人)庞仲轩,男,汉族,1985年7月26日出生于广东省遂溪县,大学本科文化,原宁波银行深圳分行票据业务部员工,户籍地广东省深圳市福田区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年7月25日被抓获,同月31日被宁波市公安局刑事拘留,同年8月19日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。

辩护人洪镭,浙江波宁律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)廖伟熙,男,汉族,1976年2月4日出生于广东省深圳市,中专文化,原深圳南海国际融资租赁有限公司法定代表人,户籍地广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年7月13日被徐州铁路公安处抓获,同月15日被宁波市公安局刑事拘留,同年8月19日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。

辩护人姜建高、李智保,浙江和义观达律师事务所律师。

原审被告人赵小辉,男,汉族,1989年8月14日出生于浙江省兰溪市,中专文化,原杭州博远金融服务外包有限公司业务员,户籍地浙江省杭州市滨江区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年8月9日被宁波市公安局刑事拘留,同年8月19日被逮捕,2017年4月24日被取保候审。2018年2月2日被逮捕,现羁押于宁波市看守所。

审理经过

浙江省宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人庞仲轩、廖伟熙、赵小辉犯挪用资金罪一案,于2018年2月2日作出(2017)浙0212刑初907号刑事判决。原审被告人庞仲轩、廖伟熙不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定:

2015年11月底至12月初,时任宁波银行深圳分行票据业务部副总经理的吴某(另案处理)以帮助企业融资为由通过票据中介陈万某(另案处理)获取了上海盈方微电子股份有限公司、深圳市前海东方金奇金融控股有限公司、闽泰集团有限公司等8家企业开给关联企业的57张某金额为32亿的商业承兑汇票。为了谋取高额的利息差,吴某在宁波银行总行已经明令禁止商业承兑汇票转贴现业务的情况下,仍纠集被告人庞仲轩、廖伟熙采用“商转银”方式骗取宁波银行深圳分行对上述商业承兑汇票的贴现,即利用银行同业间对于承兑汇票交易当天买断卖断不见票,只需提供票据清单的交易惯例,通过虚构一系列与商业承兑汇票金额相同的银行承兑汇票清单,将违规的商票转贴现业务伪装成合规的银票转贴现业务,最终获得宁波银行总行对资金流转的审批。在这个过程中,为了使贴现资金最终能流向实际开票企业的关联企业,被告人廖伟熙又找到了博远公司的业务员被告人赵小辉,让其配合转钱。被告人赵小辉明知宁波银行已禁止商业承兑汇票转贴现业务,为了获取利润,仍利用与其公司有关联业务的新绛县新田村镇银行在招商银行杭州分行开设的同业户帮助吴某等人将宁波银行深圳分行的资金套出后转入实际开票企业的关联企业并截留部分资金转入被告人廖伟熙等人指定的账户。被告人庞仲轩、廖伟熙、赵小辉通过上述方法分三次挪用宁波银行深圳分行资金约32亿元,其中被告人庞仲轩个人获利32万元,被告人廖伟熙个人获利1173.5166万元,被告人赵小辉所在博远公司获利约765余万元。具体事实如下:

1.2015年12月2日,被告人庞仲轩受吴某指使与南京银行上海分行联系了商业汇票转贴现业务,将伪造了宁波银行深圳分行第一手背书的上海盈方微电子股份有限公司、深圳市前海东方金奇金融控股有限公司、闽泰集团有限公司开给关联公司的共计10亿元商业承兑汇票转贴现给南京银行上海分行,并签订了《商业承兑汇票转贴现合同》。之后,为了规避宁波银行不能直接与村镇银行开展票据业务的规定,吴某又指使被告人庞仲轩等人通过伪造与上述10亿元商业承兑汇票同等金额的《银行承兑汇票清单》的方式,与民生银行福州分行签订了《银行承兑汇票转贴现合同》,再由民生银行福州分行与新绛县新田村镇银行签订《银行承兑汇票转贴现合同》,以此虚构了与前后手银行进行银行承兑汇票转贴现的整个“过桥”业务,并以该业务上报审批系统从而获得宁波银行总行对资金流转的审批。最终,在被告人庞仲轩、廖伟熙、赵小辉等人的操纵下,宁波银行深圳分行从南京银行上海分行收到的约10亿元资金,便依次经民生银行福州分行和新绛县新田村镇银行的同业户流向了上述10亿元商业承兑汇票出票企业的关联企业。

2.2015年12月4日,被告人庞仲轩受吴某指使与厦门银行联系了商业汇票转贴现业务,将伪造了宁波银行深圳分行第一手背书的上海盈方微电子股份有限公司、广厦控股集团有限公司、深圳市中鑫创盛投资有限公司、保集控股集团有限公司开给关联公司的共计12亿元的商业承兑汇票转贴现给厦门银行,并签订了《商业承兑汇票转贴现合同》。之后被告人庞仲轩、廖伟熙、赵小辉等人采用同样手段,将宁波银行深圳分行从厦门银行收到的约12亿元资金转入出票企业的关联企业。

3.2015年12月10日,被告人庞仲轩受吴某指使与南京银行南京分行联系了商业汇票转贴现业务,将伪造了宁波银行深圳分行第一手背书的硕颖数码科技(中国)有限公司、深圳市前海东方金奇金融控股有限公司、深圳市皇庭集团有限公司开给关联公司的共计10亿元的商业承兑汇票转贴现给南京银行南京分行,并签订了《商业承兑汇票转贴现合同》。之后被告人庞仲轩、廖伟熙、赵小辉等人采用同样手段,将宁波银行深圳分行从南京银行南京分行收到的约10亿元资金转入出票企业的关联企业。

另查明,2016年7月13日19时40分左右,被告人廖伟熙在徐州市观音机场的飞机上被民警抓获;同月25日,被告人庞仲轩先让其妻子向宁波市公安局表达了自首意愿,并于当晚在柬埔寨金边的东横酒店812房间向宁波市公安局民警投案并如实供述了犯罪事实,同月31日被押解回国;同年8月9日,被告人赵小辉至宁波市公安局投案并如实供述了犯罪事实。

案发后,被告人庞仲轩退赃32万元,廖伟熙退赃1173.5166万元,两被告人退还了全部违法所得。

原审法院根据上述事实和相关法律规定,作出如下判决:一、被告人庞仲轩犯挪用资金罪,判处有期徒刑五年;二、被告人廖伟熙犯挪用资金罪,判处有期徒刑五年;三、被告人赵小辉犯挪用资金罪,判处有期徒刑二年八个月;四、扣押在宁波市公安局的违法所得人民币1205.5166万元予以没收,上缴国库。

上诉人(原审被告人)庞仲轩及其辩护人对原判认定的事实和罪名没有异议。上诉理由和辩护意见如下:1.上诉人不是本案的犯意产生者,只是被动接受吴某的指使,仅参与了挪用资金过程中的一个环节,且实际获利比其他案犯少得多。因此,上诉人在本案中起次要地位,作用相对较小;2.其有自首情节和立功表现。综上,原判量刑过重,请求二审法院对庞仲轩从轻处罚。

上诉人(原审被告人)廖伟熙对原判认定的事实没有异议。其上诉称,其只是帮助联系了赵小辉,没有参与银行票据转贴现的具体行为。涉案的31亿余元的资金并不是宁波银行的自有资金。本案实际上是票据融资行为而非挪用资金行为。故其行为不构成挪用资金罪。退一万步讲,即使其行为构成挪用资金罪,由于其在本案中仅仅是居间介绍,起次要、辅助作用,应当认定从犯,且宁波银行在管理中有过错,也应对其从轻或减轻处罚。

上诉人廖伟熙的辩护人对原判认定事实和罪名均提出异议。主要辩护意见如下:1.从涉案32亿元资金的来源、流向、流转过程等来看,该涉案资金并非宁波银行自有资金。2.从涉案票据行为全过程来看,本案的实质是融资性票据的违规贴现行为而非挪用资金行为。2.现有证据能够反映宁波银行深圳分行对吴某等人进行“商转银”的融资行为是认可或默认的,廖伟熙由于相信吴某所说是银行领导交派完成的任务,其并不知道背书印章造假,且认定廖伟熙参与“共同挪用”的证据不足。综上,廖伟熙的行为不构成挪用资金罪,恳请二审法院依法撤销原判,改判廖伟熙无罪。辩护人为此向本院提交了相关银监局对宁波银行相关人员行政处罚信息表,以此证明宁波银行在本案中存在过错。

本院查明

经审理查明,原判认定上诉人庞仲轩、廖伟熙、原审被告人赵小辉等人利用庞仲轩等人的银行工作人员的职务便利,在明知宁波银行禁止办理商业承兑汇票转贴现业务情况下,采用虚假的手段,将违规的商票转贴现业务伪装成合规的银票转贴现业务,共同挪用宁波银行深圳分行资金31亿余元给他人进行营利活动并从中获取违法所得等事实,有相关的证据予以证实,上述证据经一审庭审出示、质证,并在一审判决书中分项列述,本院审查后予以确认。

关于庞仲轩及其辩护人的上诉理由和辩护意见:现有证据不能认定庞仲轩伪造印章,但庞仲轩在明知宁波银行禁止商业承兑汇票转贴现的情况下,仍积极参与并伪造了银行承兑汇票清单,骗取了宁波银行对虚假的银行承兑汇票转贴现过桥业务的审批,在本案中起到了主要作用,事后也获取了32万元的非法所得,因此,庞仲轩及其辩护人认为庞仲轩在共同犯罪中只起到次要作用的上诉理由和辩护意见,不能成立,不予采纳。庞仲轩向公安机关表示投案意愿时,也向公安机关提供了相关犯罪嫌疑人的下落线索,公安机关据此在庞仲轩到案前抓获了犯罪嫌疑人。现该犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实尚未查证属实。因此,庞仲轩归案前的检举行为不能认定为立功。综上,庞仲轩在共同犯罪中起到主要作用,犯罪数额巨大,原判综合考虑对其从轻处罚,量刑并无不当。

关于廖伟熙及其辩护人的上诉理由和辩护意见:1.廖伟熙及其辩护人认为涉案的31亿余元的资金是后手出资行的资金,不是宁波银行的自有资金,因而不能成为挪用资金罪的犯罪对象。刑法规定商业银行的工作人员利用职务上的便利,构成挪用资金罪的犯罪对象是本单位或者客户资金。本案中,后手出资银行资金进入宁波银行账户后,即为宁波银行所有。因此,廖伟熙及其辩护人关于涉案资金不属于挪用资金罪的犯罪对象的上诉理由及辩护意见,不能成立,不予采纳。2.廖伟熙及其辩护人认为本案实质是违规票据融资行为,而非挪用资金行为。商业承兑汇票的转贴现确有融资性作用。本案中,庞仲轩利用银行工作人员的身份,与廖伟熙、赵小辉等人明知宁波银行禁止商票转贴现过桥业务的情况下,采用虚假的银行承兑汇票转贴现过桥业务手段,骗取宁波银行对汇票转贴现过桥业务的审批,将本单位的资金擅自挪用给其他单位进行营利活动,并获取违法所得,上述人员的行为符合挪用资金罪的客观要件,至于汇票贴现的融资性不影响罪名的成立。因此,廖伟熙及其辩护人关于此点的上诉理由和辩护意见,不能成立,不予采纳。3.廖伟熙认为其在本案中只起了居间介绍作用,系从犯。其辩护人认为现有证据能够反映宁波银行深圳分行对吴某等人进行“商转银”的融资行为是认可或默认的,廖伟熙由于相信吴某所说是银行领导交派完成的任务,其并不知道背书印章造假,且认定廖伟熙参与“共同挪用”的证据不足。经查,廖伟熙供认其曾在宁波银行深圳分行票据部从事票据业务,知道宁波银行禁止办理“商转银”过桥业务,其与吴某共谋“商转银”过桥业务后,说服赵小辉所在公司控制村镇银行的同业账户用于贴现资金流转至商业承兑汇票出票人的关联企业,并按照吴某的要求与赵小辉确认利差,从贴现资金中截留好处费,还将庞仲轩伪造的银行承兑汇票清单进行核实、确认,连同商业承兑汇票清单转交给赵小辉,指使赵小辉将截留的好处费打到其指定的账户,事后其获取1100余万元的好处费。庞仲轩、赵小辉的供述分别印证了廖伟熙的相关供述。上述证据足以证实廖伟熙与吴某共谋后积极参与挪用资金的行为,为使整个共同犯罪得以完成,廖伟熙等人相互配合,在各自的环节中均起到了不可或缺的主要作用。故廖伟熙关于其系从犯以及辩护人认为廖伟熙“共同挪用”证据不足的上诉理由和辩护意见,与现有证据不符,不予采纳。现有证据不能证明宁波银行深圳分行对吴某等人进行“商转银”的违法行为是认可或默认的。故辩护人相关的辩护意见,缺乏事实依据,不予采信。4.廖伟熙及其辩护人提出宁波银行在本案中有过错。本院审理后认为,本案是由庞仲轩、廖伟熙、赵小辉等人故意犯罪而发生,宁波银行相关人员在内部管理中对本案的发生是否负有领导和管理责任不影响本案罪名的成立,也不能就此作为减轻庞仲轩、廖伟熙、赵小辉刑罚的理由。故廖伟熙及辩护人以此要求对廖伟熙减轻罪责的的上诉理由和辩护意见,不能成立,不予采纳。

本院认为

本院认为,上诉人(原审被告人)庞仲轩、廖伟熙、原审被告人赵小辉伙同他人共谋后,为了谋取非法利益,利用商业银行工作人员的职务便利,采用虚假手段,共同挪用商业银行的资金给他人进行营利活动,且挪用资金数额巨大,均已构成挪用资金罪。庞仲轩、赵小辉有自首情节,根据两人在共同犯罪中的地位、作用等具体情况,依法分别予以从轻和减轻处罚。庞仲轩、廖伟熙退交了全部违法所得,可酌情从轻处罚。庞仲轩及其辩护人要求再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见,不予采纳。廖伟熙关于其不构成挪用资金罪或者要求从轻或减轻处罚的上诉理由以及辩护人关于廖伟熙的行为不构成犯罪的辩护意见,与事实和法律规定不符,不能成立,不予采纳。原判认定事实清楚,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第二百七十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

裁判结果

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长王海防

审判员刘世宇

审判员万仁赞

二〇一八年四月二十六日

书记员金欢琴