上诉人（原审被告）：南昌市兴赣科技实业有限公司，住所地江西省南昌市进贤县温圳镇新市场117号附1号。

法定代表人：万海文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤金平，江西红阳光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程次虎，湖北嘉石信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：万凌，男，1966年8月19日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。

委托诉讼代理人：汤金平，江西红阳光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋秋平，江西红阳光律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：湖北远成赛创科技有限公司，住所地湖北省孝感市东山头工业区沦河路。

法定代表人：叶思，该公司经理。

委托诉讼代理人：陶重海，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：杜琼，女，该公司工作人员。

原审被告：朱如慧，男，1975年11月1日出生，汉族，住江苏省东台市。

委托诉讼代理人：王春怀，江苏苏东律师事务所律师。

上诉人南昌市兴赣科技实业有限公司（以下简称兴赣公司）、上诉人万凌因与被上诉人湖北远成赛创科技有限公司（以下简称远成公司）、原审被告朱如慧侵害技术秘密纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。上诉人兴赣公司的委托诉讼代理人汤金平和程次虎、上诉人万凌的委托诉讼代理人汤金平、被上诉人远成公司的委托诉讼代理人陶重海和杜琼、原审被告朱如慧的委托诉讼代理人王春怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴赣公司和万凌上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回远成公司对兴赣公司、万凌的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决没有充分证据认定兴赣公司、万凌和朱如慧对侵犯远成公司商业秘密存在明显的故意。1.兴赣公司与远成公司是上下游产品关系，朱如慧是远成公司派来对兴赣公司进行技术指导的，但朱如慧并未告知过指导的技术中有商业秘密，因而兴赣公司、万凌主观上无法知道其行为侵犯了商业秘密。2.出于朱如慧给予了兴赣公司很多技术帮助，当朱如慧向兴赣公司借款时，兴赣公司借了30万元（人民币，下同），因此，这30万元不是报酬，更不是为获取商业秘密进行的利诱。3.公安机关曾立案侦查万凌是否侵犯远成公司商业秘密，后因证据不足撤销了案件。（二）虽然兴赣公司在客观上使用了远成公司的商业秘密，但因其主观上并非故意，因而兴赣公司、万凌和朱如慧不构成对远成公司商业秘密的共同侵犯。

远成公司辩称，上诉人兴赣公司、万凌及其原审被告朱如慧侵害远成公司商业秘密及经济损失的事实，已经由湖北省武汉市江岸区人民法院的刑事判决书查明，侵权事实清楚，证据确实充分，兴赣公司、万凌和朱如慧之间存在明显的侵权故意，共同侵犯了远成公司的商业秘密，应承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

朱如慧述称，1.朱如慧对兴赣公司、万凌的上诉理由予以认可。2.本次事件发生后，远成公司扣留朱如慧轿车一辆，价值34万多元，因相关票据及行驶证均在车内，朱如慧没有材料证明该车具体价格，但该车的价格应当从赔偿金额中扣减。3.朱如慧对一审判决认定的恒通司鉴（2015）鉴字第0601号司法鉴定意见书的鉴定意见有异议，其认定的远成公司销售额是远成公司从电脑中打印的，无相关部门确认，该销售额应以财务报表为准，且涉案产品的平均销售利润率应以行业平均利润为准，不应以远成公司、兴赣公司两家公司的平均销售利润率为准。

远成公司向一审法院起诉请求：1.判令朱如慧、万凌、兴赣公司立即停止使用涉案商业秘密的侵权行为；2.判令朱如慧赔偿远成公司经济损失1,413,730.73元及远成公司为维权支出的合理费用5万元；3.判令万凌、兴赣公司承担连带责任；4.由朱如慧、万凌、兴赣公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：远成公司自主研发了肉桂醛氧化制备肉桂酸的工艺，该工艺关键技术信息包括：（1）在肉桂醛氧化制备肉桂酸过程中使用的反应釜罐顶配置的减速机速比为特定比例；（2）上述反应釜内置的搅拌叶片设置即沿转轴设置3层叶片，每层叶片设置特定叶片数量及倾斜角度；（3）制备肉桂酸过程所用催化剂为纳米银粒子，其制备需要经过特定步骤。该工艺可用于将肉桂醛催化氧化制备成肉桂酸。

2005年，朱如慧受聘到远成公司担任总工程师，2006年至本案案发期间，朱如慧担任远成公司药厂厂长，负责工厂的技术和生产，其在工作中掌握了肉桂醛氧化制备肉桂酸工艺的关键技术信息。工作期间，朱如慧与远成公司签订了《保密协议》，协议约定：乙方（朱如慧）在职期间有从甲方（远成公司）获得商业秘密并获得增进知识、技能、经验的机会，同时，甲方向乙方的劳动支付了工资、奖金及提成（其中已包含保密费用）。因此，乙方有义务为甲方保守商业秘密并作出竞业限制的保证……乙方承诺并保证严格保守甲方之商业秘密，不得直接或者间接使任何第三者获得、使用或计划使用这些信息；不得直接或间接向甲方内部无关人员泄露；不得为自己利益使用或计划使用；不得复制或披露包含甲方商业秘密的文件或文件副本给甲方内部无关人员或其他任何第三者。

2011年5月至9月，朱如慧为谋取私利，将其掌握的远成公司肉桂醛氧化制备肉桂酸工艺中反应釜设备草图交给兴赣公司的负责人万凌，并指导其制造出相应的设备。2011年9月11日，万凌将30万元汇入朱如慧的中国农业银行银行卡。嗣后，朱如慧多次前往兴赣公司帮助调试设备，并推荐原远成公司员工康军到兴赣公司负责生产。朱如慧通过康军将其掌握的远成公司的纳米银离子制备工艺用于兴赣公司的肉桂酸生产过程中。2011年底，兴赣公司生产出肉桂酸并通过肉桂酸生产出肉桂酸甲酯、肉桂酸乙酯予以销售。

2012年9月28日，远成公司向国家知识产权局申请发明专利，内容主要为肉桂醛氧化制备肉桂酸工艺中的催化剂纳米银粒子的制备步骤，其具体步骤为：先将硝酸银与纯净水混合溶解，再加入氢氧化钠溶液调节PH值，向溶液中滴加甲醛，滴加过程中进行超声波震荡，过滤，水洗，烘干即得纳米银粒子催化剂。该技术于2012年12月19日由国家知识产权局进行初审公告，于2015年9月2日由国家知识产权局授予第1774967号发明专利证书。

2013年1月6日，中南财经政法大学知识产权司法鉴定所接受武汉市公安局的委托，出具中南大知司鉴定所（2013）知鉴字第1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）远成公司在肉桂醛氧化制备肉桂酸过程中使用的反应釜罐顶配置的减速机速比具有未公知性；（2）远成公司的肉桂醛氧化制备肉桂酸过程中使用的反应釜内置的搅拌叶片设置情况具有未公知性。

2013年3月17日，中南财经政法大学知识产权司法鉴定所接受武汉市公安局的委托，出具中南大知司鉴定所（2013）知鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：兴赣公司生产车间肉桂酸制备过程中使用的反应釜里提取的两个技术要点与远成公司主张的两个技术要点具有同一性。

2015年6月2日，武汉恒通司法会计司法鉴定所接受武汉市公安局的委托，就朱如慧侵犯远成公司商业秘密所造成的损失数额进行鉴定，出具恒通司鉴（2015）鉴字第0601号司法鉴定意见书，鉴定意见为：兴赣公司2012年3月至2013年1月各产品税后销售收入合计为6,584,679.7元，远成公司、兴赣公司两家公司的平均销售利润率为21.47%，兴赣公司生产侵权产品的销售利润为1,413,730.73元。上述鉴定意见中的销售收入是指肉桂醛、肉桂醇、肉桂酸、肉桂酸甲酯、肉桂酸乙酯五种产品的合计收入。其中，肉桂酸税后销售收入为1,311,769.23元，肉桂酸甲酯销售数量为128吨、税后销售收入为5,724,333.75元，肉桂酸乙酯销售数量为0.6吨、税后销售收入为25,384.62元。

另查，湖北大学化工学院出具情况说明：肉桂酸是从肉桂皮或安息香分离出的有机酸，主要用于香精香料、食品添加剂、医药工业等方面。其通常由肉桂醛氧化而来。肉桂酸可与甲醇酯化得到肉桂酸甲酯，理论上，生产1吨肉桂酸甲酯需要913.6公斤肉桂酸。肉桂酸可与乙醇酯化得到肉桂酸乙酯，理论上，生产1吨肉桂酸乙酯需要841.5公斤肉桂酸。

远成公司为本案诉讼与湖北赫诚律师事务所签订法律服务合同，该事务所指派杨大洲、肖雯慧律师承办本案，约定律师服务费为50,000元，已支付49,000元；本案审理过程中，杨大洲、肖雯慧律师更换律师事务所至北京观韬中茂（武汉）律师事务所。一审庭审中，远成公司明确律师服务费仅针对本案民事诉讼，与之前的刑事诉讼无关；同时，远成公司明确，朱如慧、万凌、兴赣公司已停止侵权行为。

一审法院认为，关于朱如慧、万凌、兴赣公司是否构成共同侵犯商业秘密行为的问题。肉桂醛氧化制备肉桂酸的工艺属于技术信息。一项技术信息若为商业秘密，须符合“不为公众所知悉”“权利人采取相关保密措施”以及“能为权利人带来经济利益、具有实用性”三个要件。本案肉桂醛氧化制备肉桂酸工艺是远成公司自主研发所得，其关键技术信息包括：1.反应釜罐顶配置的减速机速比；2.反应釜内搅拌叶片设置情况；3.催化剂纳米银粒子的制备步骤。前2项技术信息经司法鉴定机构查新检索后，表明其尚未以文献、专利等形式进入公知领域。第3项技术信息由权利人于2012年9月28日向国家知识产权局申请专利，通过专利查新检索后于2012年12月19日进行初审公告，由此可以认定在初审公告日前催化剂纳米银离子具备发明专利要求的“新颖性”，也即尚未进入公知领域。据此上述三项技术信息在本案案发前在相关领域均不为相关人员普遍知悉。本案中，远成公司对于本公司的商业秘密，通过与员工签订保密协议、限定知晓该信息的人员范围等方式予以保密，可以认定远成公司对涉案技术信息采取了合理的保密措施。实践中，该技术信息经远成公司应用于肉桂酸产品的生产，为其赢得了销售业绩和竞争优势，也即能为权利人带来经济利益，具有实用性。

万凌、兴赣公司辩称，尽管其客观上使用了涉案商业秘密，但主观上并非明知或应知，不构成侵犯商业秘密。经审查，本案中，朱如慧为谋取私利，漠视公司的各项保密规定，将远成公司生产肉桂酸产品的反应釜设备草图交给兴赣公司的负责人万凌，并指导制造出相应的生产设备，万凌还为此给付朱如慧30万元作为报酬。经司法鉴定机构鉴定，兴赣公司制备肉桂酸所用的反应釜罐顶配置的减速机速比以及搅拌叶片设置情况与远成公司均相同，朱如慧亦当庭认可其通过康军将催化剂纳米银离子的制备工艺应用于兴赣公司肉桂酸的生产过程中。因此，朱如慧明知自己具有保密义务，仍违反远成公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用并允许他人使用其所掌握的商业秘密，侵犯了远成公司的商业秘密；万凌系通过利诱手段获取商业秘密，兴赣公司系明知上述行为而使用涉案商业秘密。而从朱如慧披露、万凌获取以及兴赣公司使用的全过程看，三者之间有明显的故意存在，共同构成了对远成公司商业秘密的侵犯，应当承担连带责任。

关于本案经济损失如何确定的问题。远成公司主张以司法鉴定意见中确定的1,413,730.73元确定损害赔偿。经审查，本案中，商业秘密系肉桂醛氧化制备肉桂酸工艺中的关键技术信息，兴赣公司使用上述技术信息生产出来的侵权产品仅为肉桂酸。至于肉桂醛、肉桂醇，其并未用上述工艺生产，并非侵权产品。而肉桂酸甲酯、肉桂酸乙酯系肉桂酸的衍生产品，其销售价格明显高于肉桂酸，直接将二者的销售收入作为肉桂酸的销售收入有欠妥当。故一审法院认为，计算权利人直接损失的依据应限定为侵权产品肉桂酸的销售收入，即应将肉桂醛、肉桂醇部分剔除，并将涉案肉桂酸甲酯、肉桂酸乙酯的销售收入转化为其所用肉桂酸的销售收入作为计算依据。据此，肉桂酸的销售收入应包含两部分，一部分系直接销售部分，经核算，该部分肉桂酸税后销售收入为1,311,769.23元。另一部分系用于肉桂酸甲酯、肉桂酸乙酯的生产部分。经核算，肉桂酸甲酯、肉桂酸乙酯的销售数量分别为128吨、0.6吨，根据湖北大学化工学院出具的肉桂酸与肉桂酸甲酯、肉桂酸乙酯之间的反应配比，可以推算出理论上兴赣公司生产上述数量的肉桂酸甲酯和肉桂酸乙酯需用肉桂酸117.49吨，该数量乘以肉桂酸的销售单价29,914.53元/吨，得出该部分肉桂酸的税后销售收入为3,003,981.31元。两部分肉桂酸合计收入为4,315,750.54元。将这一销售收入乘以远成公司、兴赣公司两公司的平均销售利润率21.47%，得出涉案肉桂酸的销售利润为926,591.64元。据此，朱如慧、万凌、兴赣公司的侵权行为给远成公司造成的损失金额为926,591.64元。远成公司的主张部分合理，对其中合理部分926,591.64元予以支持。

关于合理开支的问题。考虑到本案系已经刑事案件审理后提起的民事诉讼，远成公司提交的证据均为刑事案件侦查、起诉及审理之证据及裁判文书，远成公司也明确本案律师服务费仅针对本案民事诉讼，综合考虑律师在本案中的实际工作量，远成公司主张的律师费过高，予以部分支持2万元。此外，远成公司还主张朱如慧、万凌、兴赣公司停止使用涉案商业秘密的行为，因各方均认可朱如慧、万凌、兴赣公司已停止涉案侵权行为，一审法院予以认可，本案判决停止侵权行为已无必要。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、朱如慧自判决生效之日起十日内，赔偿远成公司经济损失926,591.64元及维权合理费用20,000元；二、万凌、兴赣公司对朱如慧的上述赔偿合计946,591.64元承担连带责任；三、驳回远成公司的其它诉讼请求。如逾期不履行上述判决中的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,973元，由远成公司负担6,350元，由朱如慧、万凌、兴赣公司负担11,623元。

本案二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明：

1.湖北省武汉市江岸区人民法院于2016年10月18日作出（2016）鄂0102刑初451号刑事判决书，认定被告人朱如慧侵犯了被害单位远成公司的商业秘密，以被告人朱如慧犯侵犯商业秘密罪，判处其有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金46万元。

2.湖北省武汉市公安局2012年12月12日制作的《讯问笔录》记载，朱如慧供述：“在2011年夏天的时候，大概是5、6月份，……江西兴赣的万总在那个时候天天打我手机找我，要求我出卖公司肉桂酸的生产技术。”“万总是我们公司原材料苯甲醛的供应商。”“2011年5、6月的一天，……我自己开车一个人到了新海景酒店的二楼餐厅……万总说：‘你帮我技术打通后，我先把30万元人民币你，以后效益好以后，我会再给一笔钱你。’”“大概是7、8月份的样子，……在酒店门口，万总派来的人跟我打电话，我跟对方见面以后，将画好的图纸直接折好后给了对方。”

本院认为，结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人兴赣公司和上诉人万凌是否侵犯了被上诉人远成公司的技术秘密2.上诉人兴赣公司和上诉人万凌是否应当与原审被告朱如慧承担连带赔偿责任

本院认为，本案案发前，被上诉人远成公司主张的三项技术信息在其所属领域不为相关人员普遍知悉，该公司对涉案技术信息采取了合理的保密措施，且上述技术信息能为权利人带来经济利益，具有实用性，符合技术秘密的构成要件，依法受到法律保护。针对本案争议焦点，本院评判如下：

（一）关于上诉人兴赣公司和上诉人万凌是否侵犯了被上诉人远成公司技术秘密的问题

1.关于上诉人兴赣公司和上诉人万凌是否有侵犯被上诉人远成公司技术秘密的主观故意的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款、第二款规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”兴赣公司和万凌上诉提出，朱如慧是远成公司派来对兴赣公司进行技术指导的，但兴赣公司和万凌并未举证证明，远成公司指派朱如慧向兴赣公司传授技术秘密，故本案不能认定远成公司指派朱如慧进行技术指导的内容包含技术秘密。兴赣公司和万凌上诉还提出，公安机关曾立案侦查万凌是否侵犯远成公司商业秘密，后因证据不足撤销了案件。对此，本院认为，司法机关不追究万凌的刑事责任，并不代表万凌在民事诉讼中不构成侵犯技术秘密，兴赣公司和万凌的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审中，远成公司提交了武汉市公安局2012年12月12日制作的《讯问笔录》，该笔录明确记载，朱如慧供述称，兴赣公司与远成公司原有业务合作关系，2011年5月至6月期间，兴赣公司的万凌天天给朱如慧打电话要求其出卖远成公司的肉桂酸生产技术。由此可见，兴赣公司及万凌明知远成公司的生产技术属于技术秘密，但兴赣公司不以正当商业渠道与远成公司协商许可使用涉案技术秘密事宜，而是由兴赣公司实际负责人万凌与远成公司工作人员朱如慧以在酒店餐厅私下洽谈及在酒店门口接头交付图纸的方式，获取远成公司的技术秘密。基于上述事实，本案可以认定，万凌系通过金钱利诱的不正当手段获取了远成公司的技术秘密，兴赣公司明知万凌与朱如慧的行为违法而仍然使用了涉案技术秘密，兴赣公司和万凌具有侵犯远成公司技术秘密的主观故意。据此，兴赣公司和万凌关于其不知道朱如慧提供的技术是技术秘密及其没有侵犯远成公司技术秘密主观故意的上诉理由不能成立，本院不予支持。

2.关于上诉人兴赣公司和上诉人万凌提供给原审被告朱如慧的30万元是否属于借款的问题。兴赣公司和万凌上诉提出，兴赣公司提供给朱如慧的30万元是借款而不是报酬，但双方既未约定借款利息，又无借条等证据证明。本案中，武汉市公安局2012年12月12日制作的《讯问笔录》明确记载，朱如慧供述称，万凌对其许诺：“你帮我技术打通后，我先把30万元人民币你，以后效益好以后，我会再给一笔钱你。”由此可见，兴赣公司和万凌提供给朱如慧30万元的性质是朱如慧披露远成公司技术秘密的报酬而不是借款，兴赣公司和万凌的此项上诉理由也不能成立，本院不予支持。

综上，本院认为，兴赣公司、万凌与朱如慧之间存在明显的侵犯远成公司技术秘密的故意，共同构成了对远成公司技术秘密的侵犯，应当承担相应的法律责任。

（二）关于上诉人兴赣公司和上诉人万凌是否应当与原审被告朱如慧承担连带赔偿责任的问题

《中华人民共和国侵权行为法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”按照该规定，兴赣公司、万凌和朱如慧共同侵害了远成公司依法享有的技术秘密，应承担连带赔偿经济损失的民事责任。二审庭审中，兴赣公司辩称，万凌的行为是职务行为，不应承担法律责任，但兴赣公司未举证证明该公司与万凌存在劳动关系或劳务关系，且从本案查明的事实来看，万凌本人直接实施了侵犯远成公司技术秘密的行为，故万凌应当承担法律责任。朱如慧辩称，恒通司鉴（2015）鉴字第0601号司法鉴定意见书认定的远成公司销售额是远成公司从电脑中打印的，无相关部门确认，该销售额应以财务报表为准。对此，本院认为，鉴定机构依据远成公司电脑中的原始数据确定该公司的销售额，未违反相关法律规定，故上述司法鉴定意见书的鉴定意见具有证据效力。朱如慧辩称，涉案产品的平均销售利润率应以行业平均利润为准，不应以远成公司、兴赣公司两家公司的平均销售利润率为准。经查，本案各方当事人均未提交证据证明涉案产品的行业平均利润，在此情况下，一审法院以远成公司和兴赣公司两家公司的平均销售利润率作为涉案产品的利润，并无不当。朱如慧还辩称，远成公司曾扣留朱如慧价值34万多元的轿车一辆，该车的价格应当从本案赔偿金额中扣减，但朱如慧未提交证据证明远成公司曾扣留朱如慧车辆之事，且即便如其所言，扣押车辆的纠纷也属于另一法律关系，车辆的价值不应从朱如慧侵害远成公司技术秘密的赔偿数额中扣减。据此，兴赣公司和万凌关于其不应与朱如慧承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，兴赣公司和万凌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13,266元，由上诉人南昌市兴赣科技实业有限公司和上诉人万凌共同负担。

本判决为终审判决。

审判长童海超

审判员毛向荣

审判员叶宇

二〇一八年四月二十四日

书记员杨新