抗诉机关西安市雁塔区人民检察院。

被害单位西安榕青房地产开发有限公司（以下简称榕青公司），住所地：陕西省西安市高新区唐延路35号旺座现代城B座10层1002、1003、1004室。

法定代表人许榕，系榕青公司董事长。

诉讼代理人温雪生、俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。

原审被告人雷鸣远，曾用名雷梦怀，男，1955年1月22日出生于福建省福州市，汉族，大专文化程度，曾系榕青公司行政管理部总监，住福建省福州市仓山区。2002年2月1日因犯挪用公款罪被福建省福州市仓山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2011年11月30日因本案被抓获，同年12月7日因涉嫌犯挪用资金罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，2012年1月12日被依法逮捕，2016年8月29日被西安市雁塔区人民法院决定取保候审。

辩护人陈建新，福建归一律师事务所律师。

西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控原审被告人雷鸣远犯挪用资金罪一案，于2017年7月11日作出（2016）陕0113刑初129号刑事判决。宣判后，西安市雁塔区人民检察院以雁检诉诉刑抗【2017】1-1号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派检察员钟某出庭履行职务，被害单位榕青公司诉讼代理人温雪生，原审被告人雷鸣远及其辩护人陈建新均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：被告人雷鸣远任榕青公司行政管理部总监期间，于2007年4月9日至8月21日间，将其负责保管的榕青公司售楼诚意金共计8415595元存入其个人账户。2007年6月至2009年12月，被告人雷鸣远向某公司、榕青公司股东及亲属汇款共计11627429元。2011年11月30日，雷鸣远被公安机关抓获。经鉴定，送检的雷鸣远个人银行账户自2007年4月16日至2010年1月22日实际收入发生额119961059.47元，与雷鸣远在职期间交取售楼款相差额较大，支出发生额119961044.57元，其中：汇入银行证券委托管理账户的资金总数12610953元；雷鸣远自2007年2月15日至2010年3月26日从银行证券委托管理账户共计转出63405474元，其中转入股票交易户53270000元，转入其他渠道资金10135474元；雷鸣远个人股票账户自2007年2月1日至2010年5月11日期间，证券买入变动资金242961309.05元，证券卖出变动资金239972662.45元，期间炒股亏损2988646.6元。

上述事实，有授权书、报案材料、接受刑事案件登记表、抓获经过、营业执照、劳动合同、任命书、工资表、离职说明、榕青公司收款账务明细、会议纪要、证明、银行凭证及流水、退款明细、情况说明、查询存款/汇款通知书、榕青公司出具的情况说明、资金开户申请表、对账单、户籍信息、刑事判决书、证人许榕、黄某1、黄某2、谢某等人的证言、被告人雷鸣远的供述、陕西广合司法会计鉴定所陕广司某（2010）第002号司法鉴定意见书、陕西华兴司法会计鉴定所陕华兴司某字[2012]第001号司法鉴定意见书、陕西同盛司法会计鉴定所陕同盛司某[2015]会鉴字第004号司法鉴定意见书等证据证实。

据此，原审法院认为，公诉机关提交的证据不足以证明所指控的被告人雷鸣远挪用榕青公司资金的事实。公诉机关举交的证据之间存在较多矛盾，不能相互印证，形不成完整的证据锁链，达不到事实清楚、证据确实充分的证明标准。第一、被告人雷鸣远个人账户中收入和支出的钱款到底是榕青公司的资金还是雷鸣远的私款事实不清；第二、被告人雷鸣远到底有无将所收的售楼诚意金还回公司事实不清；第三、被告人雷鸣远到底有无将所收的售楼诚意金进行挪用事实不清；第四、公诉机关提交的现有证据也无法证明被告人雷鸣远的行为涉嫌构成其他犯罪。公诉机关指控被告人雷鸣远挪用榕青公司售楼诚意金的事实，不论是证据与证据之间，还是证据与案件事实之间都存在矛盾，不能排除合理怀疑。本案证据不能达到确实、充分，不能认定被告人雷鸣远有罪，故公诉机关指控被告人雷鸣远犯挪用资金罪因事实不清、证据不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第（三）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决：被告人雷鸣远无罪。

西安市雁塔区人民检察院抗诉提出：

1、本案有确实、充分证据证明被告人雷鸣远有罪，一审判决在证据采信方面存在重大错误。（1）本案经当庭质证的书证有榕青公司收款账务明细、会议纪要、证明、退款明细等，上述书证经雷鸣远于案发前与榕青公司核对并签字认可。一审法庭审理阶段，雷鸣远辩解上述对账单系在榕青公司限制其人身自由并逼迫下签字，并称其本人曾向西安市公安机关报案，侦查机关根据雷鸣远的辩解调取报案记录未果，在庭审质证中公诉机关出示了相关证据后，雷鸣远又辩称系其妻子在福建省福州市向当地公安机关报案，侦查机关再次到福州市调取雷鸣远辩解的报案记录，亦未见。上述书证经补充侦查后庭审质证排除了被告人的辩解，在判决书中亦未见对其合法性及有效性提出异议。本案另有证人证言证明上述事实，与书证印证；（2）雷鸣远辩解其曾向公司股东及家属汇款1000余万元，已归还售楼诚意金，证人许榕的证言证明雷鸣远向其转账的1400万元左右系其之前借给公司的，与售楼诚意金无关。庭审质证阶段，经核对书证，上述转账行为发生在雷鸣远与榕青公司对账之前，雷鸣远对此无法自圆其说，许榕的证言与相关书证具有关联性。一审判决仅认可被告人的辩解，无视经庭审质证为合法有效的书证及证人证言，在证据采信方面存在重大错误。

2、原审判决认定事实错误。（1）原审判决将不存在任何证明价值的雷鸣远银行账户收入、支出发生额作为认定事实不清的重要依据；（2）原审判决以榕青公司未提供公司财务资料而抗辩其他证据可证明的事实；（3）原审判决过分依赖审判阶段制作的鉴定意见的证明作用；（4）原审判决轻信被告人辩解而忽视侦查机关经过合法程序调取的书证及证人证言，不对证据进行综合认定。本案证明雷鸣远犯罪事实的证据具有合法性、客观性，证据与证据之间具有关联性，原审法院仅根据第三份无其他证据印证的鉴定意见而对全案事实予以怀疑是错误的。

西安市人民检察院支持西安市雁塔区人民检察院的抗诉意见，认为一审判决在证据采信方面违反法律规定，对经庭审质证为合法有效的书证及证人证言未采纳；雷鸣远关于被胁迫对账的辩解不能成立，一审法院不依据卷内证据认定案件事实，采用推理方法得出结论。

庭审中，被害单位榕青公司的诉讼代理人认为，原审被告人雷鸣远挪用榕青公司270余万元的事实清楚，证据充分，雷鸣远的行为符合挪用资金罪的构成要件。

原审被告人雷鸣远辩称，榕青公司为了使用方便，将公司的钱某在他的个人银行卡上，他是收取了榕青公司8430262元售楼诚意金，但已经把钱都还给了榕青公司，对账单中270万元的对账是他在被威逼的情形下签署的，所以他在对账单上写的是“截留”，而不是“欠”，意思是他已经多给支付了，可以截留。他没有挪用榕青公司的资金。

其辩护人辩称，原审判决认定事实清楚，本案没有证据证明雷鸣远挪用资金，雷鸣远已经将售楼诚意金按照榕青公司的指令汇给榕青公司的股东及相关人员，雷鸣远不构成挪用资金罪。

经审理查明，原审判决认定原审被告人雷鸣远在担任榕青公司行政管理部总监期间，于2007年4月9日至8月21日间，将其负责保管的榕青公司售楼诚意金共计8415595元存入其个人账户，并在2007年6月至2009年12月向某公司、榕青公司股东及亲属汇款共计11627429元的事实是清楚的，有经过原审、二审庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。

本院认为，本案没有充分证据证明原审被告人雷鸣远挪用榕青公司资金的事实，原审被告人雷鸣远的行为不构成挪用资金罪。

针对抗诉机关提出的抗诉意见及被害单位榕青公司的意见，本院审查认为：

1、原公诉机关指控原审被告人雷鸣远犯挪用资金罪证据不足。首先，从卷中的汇款凭证来看，从2007年6月至2009年12月，雷鸣远向某公司、公司股东及家属汇款共计1162余万元，和对账单相矛盾；其次，榕青公司和雷鸣远之间到目前为止并没有形成一个关于雷鸣远保管公司钱财的完整对账清单，本案证据中的对账单仅仅是关于售楼诚意金的对账，在榕青公司和雷鸣远没有进行最终总结清算的情况下，现有证据不能证明雷鸣远挪用榕青公司钱财的事实；再次，从本案证据来看，榕青公司除了售楼诚意金外还有别的资金在雷鸣远的个人账户上保管，在没有证据证明榕青公司有多少钱款在雷鸣远个人账户上保管的情况下，就不能排除雷鸣远已经将售楼诚意金全部归还的合理怀疑；最后，在雷鸣远的个人账户资金流向其他渠道不明确的情况下，指控雷鸣远用售楼诚意金中的部分款项来炒股证据不足。

2、原公诉机关指控原审被告人雷鸣远犯挪用资金罪事实不清。首先，雷鸣远的个人银行账户、银行证券委托管理账户流向其他渠道资金的流向主体均不明确，雷鸣远个人银行账户资金的来源、去向、性质、是否和榕青公司售楼诚意金有关均不清楚；其次，雷鸣远有多少个人账户用于保管榕青公司资金、保管榕青公司资金之前其个人账户内的资金情况均不清楚；再次，原审被告人雷鸣远的个人账户中收入和支出的钱款是榕青公司的资金还是雷鸣远的个人资金无法确定；最后，原审被告人雷鸣远是否将其所收取的售楼诚意金归还榕青公司无法确定。

综上，抗诉机关的抗诉意见及被害单位榕青公司的意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长吴加亮

审判员李景民

审判员康妹

二〇一八年四月十六日

书记员何培