本院认为,首先,关于《保密协议》背面是否附企业名单的问题。因原告提供的企业名单上并没有张小光的签字,且张小光提供的同样的协议的背面也没有附企业名单,因此,本院对原告《保密协议》背面附企业名单的主张不予认定。其次,原告认为该名单反映的信息是由张小光移交给原告,也未提供证据,故对该事实本院不予认定。再次,因企业名单反映的内容属于企业经营信息,该名单现由原告向法庭提供,故该企业名单上的经营信息为原告所拥有。第四,至于企业名单上反映的经营信息是否张小光在参加工业展会时获得或者在原告单位工作期间以其他方式获得,以及该信息能否构成商业秘密,本院将在结合其他证据后作出认定。
关于被告提供的两份证明,本院认为,该证明材料仅能证明张小光在到原告单位工作之前曾在该两家单位从事过相同工作,而不能证明千绿公司与原告企业名单上的企业进行的业务往来是源于张小光在上述两家企业工作期间获得的业务信息。
经审理,本院认定以下案件基本事实:
2015年2月前张小光在其他单位从事与原告同类环保设备产品的销售工作。2015年3月张小光与原告协商一致后到原告单位工作,双方未签订劳动合同,也未签订书面的有关双方工作关系的其他文件,双方的关系是张小光为原告销售机器设备,并根据销售业绩拿提成。2015年5月21日和9月4日,张小光二次共领取原告业务费70000元。2015年6月15日至6月18日期间,原告法定代表人吴晓波和张小光代表原告参加了第十七届上海国际纺织工业展览会,原告并租用了展位。后因张小光与原告产生矛盾,张小光欲离开原告单位,为此,双方于2016年1月1日签订了一份《保密协议》,协议的主要内容为:张小光从2015年至2016年期间在原告处代销售原告设备。在职期间由于参加了上海展会,同时还掌握原告自身的客户信息,因此张小光应对这些信息进行保密。如有购买相关设备的信息,张小光须通知原告,而不能透露或出卖给第三方。张不光不得仿造和原告有关的设备,如果张小光违约,原告有权追究张小光的违约责任并要求赔偿损失,并扣除一年销售额的业务提成及原告已付的提成款全部退回,如果原告发现张小光在销售相似产品的,张小光应全额赔偿一台设备的净利润。张小光应遵守上述协议的时间为2015年1月1日至2016年12月31日。协议的落款时间为2015年1月1日,双方认可这是为了与协议约定的时间相一致。后张小光在过了2016年春节(2016年2月6日)后即不再到原告单位上班。
千绿公司自2015年7月1日成立,法定代表人为张小光。
本院根据原告的申请,从税务机关调取了自2015年7月1日至2016年12月31日期间千绿公司销售产品开具的增殖税专用发票信息。根据发票明细反映,千绿公司于2015年9月24日开始有销售产品并开具发票的行为。千绿公司发生业务往来的单位中共有四家单位属于原告提供的企业名单中的企业,其中一家为绍兴县星发印染有限公司(以下简称星发公司)。发票清单反映,千绿公司于2016年3月15日向星发公司开具了销售5套设备的5张增殖税发票,共计销售金额410256.40元。于2016年11月30日向星发公司开具了销售四套设备的四张增殖税发票,共计销售金额324786.32元。其余3家企业,千绿公司开具发票的时间均已在2016年10月19日后。
原告没有和上述四家企业发生过业务往来。
本案的争议焦点为:1、原告主张的经营信息是否张小光在参加工业展会期间获得或者形成于张小光离开原告单位之前的其他时间。2、原告主张的经营信息是否构成商业秘密。3、被告张小光和千绿公司与原告提供的名单上的企业发生业务往来是否构成侵害原告的商业秘密,如构成侵权,则赔偿额的确定。
关于第一个争议焦点。原告提供的企业名单上共列出了十九家企业。其中有十家企业名单后均有括号,括号内注明“需求3套一拖三”、“需求1-2套一拖三”等信息,同时还标明了企业联系地址、联系人联系电话等信息,而张小光离开原告单位后不久,其作为法定代表人的千绿公司即向名单中的企业开具销售同类设备的发票。故本院认为原告提供的企业名单所反映的经营信息是真实的。其次,从千绿公司增殖税发票反映,千绿公司向上述四家企业中的星发公司开具销售增殖税发票的最早时间为2016年3月15日,而张小光成立千绿公司是2015年7月1日,离开原告单位的时间为2016年春节(2016年2月6日)后,因从获得产品需求信息到签订买卖合同、制造产品,再到供货后开具发票需要较长时间,故本院认为张小光获得的有关星发公司的产品需求信息形成于张小光在原告单位就职期间。且因张小光在其代表原告参加了上海工业展会后10余天即成立了千绿公司,同时双方在《保密协议》中也明确了张小光在职期间由于参加了上海展会,掌握原告的客户信息的事实,故本院认定张小光有关星发公司的产品需求信息是其从参加上海工业展会上获得。至于千绿公司与原告企业名单上发生往来的其他3家企业的经营信息,因原告的企业名单并非信息的原始载体,是经过编排而成,故列入名单中的每家企业的经营信息,在形成时间和来源渠道上相互间没有必然的联系,故有关该三家企业的经营信息是否张小光在原告单位工作期间形成,并被张小光和千绿公司使用,应另行分别依据实际千绿公司与这些单位发生往来的时间进行是否存在这种可能性的推断。根据销售发票上记载的发票开具时间,涉上述三家单位的开票时间均已在2016年10月19日以后,距上海工业展会的时间已一年四个月,因此,在原告提供的企业名单证据本身难以证明所涉经营信息形成时间的情况下,根据千绿公司在时隔一年多之后与这些单位发生往来的事实反推该经营信息形成于上海展会期间,缺乏合理性。故本院对该3家企业的经营信息形成于上海展销会期间,并由张小光掌握的主张不予支持。另外,原告提供的企业需求信息均非企业的长期需求信息,具有时效性特点,即使原告的上述四家企业的需求信息形成于上海展会期间,因被告与这些企业往来的时间已在一年后,很难再根据“实质性相似加接触”的侵权认定原则作出被告使用了该信息的认定。
2、关于第二个争议焦点。本院认为原告主张的经营信息构成了商业秘密。理由如下:
《中华人民共和国反不正当竞争法》规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。首先,“不为公众知悉”一般是指有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。原告提供的“绍兴县星发印染有限公司(需求3套一拖三)、联系人:厂长133××××6160、地址绍兴县兴滨路”的信息,虽然被告辩称该信息在上海展会上参会的同类企业均有可能获得,但这仅是被告推断,被告未提供证据证明,且即使有参会的其他企业也获得该信息,也不能认定为所属领域的相关人员普遍知悉。同时因该信息是在展会中通过宣传、推销、洽谈等方式付出劳动和经济成本后获得,故该信息从公开渠道无法获得。因此,该信息符合“不为公众所知悉”的构成要件。其次,该经营信息具有商业价值,能为原告带竞争优势。因该信息是一种不为公众所知悉的商业机会,该信息包括客户产品需求意愿、大致的需求数量和产品结构要求,以及联系电话等,属于原告通过市场调查后获得的潜在客户信息。与未获得该信息的同行业企业相比,原告获得该信息所涉业务的可能性明显增大。再次,原告和张小光签订保密协议,明确了张小光在参加上海展会期间以及在原告单位工作期间其他情况下获得的客户信息、购买设备的资源信息均不得透露给第三人。故原告针对上述经营信息采取了保密措施。故原告在上海展会上获得的“绍兴县星发印染有限公司(需求3套一拖三)、联系人:厂长133××××6160、地址绍兴县兴滨路”的经营信息,属于原告的商业秘密。
3、关于第三个争议焦点。本院认为两被告的行为均侵害了原告的商业秘密,应承担相应的经济赔偿责任。张小光在为原告从事产品销售工作期间,通过参加工业展会等方式获取了一定的产品需求信息,张小光通过签订保密协议的方式明知该信息不得透露给第三人且自己也不得擅自使用,但张小光却在其参加上海工业展会10余天后自己出资并作为法定代表人成立了千绿公司。从千绿公司向星发公司开具的销售发票显示的开票时间,结合开具发票一般是在产品销售后的惯例,以及环保设备生产需要一定周期的客观实际等因素分析,千绿公司生产并向星发公司销售原告同类产品的时间应尚在张小光为原告工作期间。故张小光和千绿公司正是擅自使用了原告的上述经营信息,与星发公司发生了业务往来。张小光的行为属于违反保密要求,披露和允许他人使用其掌握的商业秘密。千绿公司的行为属于明知上述行为违法,仍使用了该商业秘密。张小光和千绿公司的行为均侵害了原告的合法权益,且属于共同侵权。
关于赔偿金额,确定侵害商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。即首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的,人民法院应根据商业秘密类型、价值、侵权行为的性质和情节等因素确定。本案中原告未能举证证明其因被告的侵权造成的损失金额,也未证明被告侵权获取利益的具体金额,故本案应适用法定赔偿。但因本院根据原告申请调取的销售发票能证明被告使用原告商业秘密发生的销售设备的金额,该销售金额应是酌定被告获利的重要依据,因此在确定法定赔偿额时应作为重要参考因素。同时由于该经营信息反映星发公司的设备需求数量仅为3套,而被告千绿公司实际供货9套,后4套的开票时间已是2016年11月,因此,该4套设备的往来业务仅是被告在利用原告商业秘密与星发公司发生业务往来的基础上发生的后续业务,与原告商业秘密的关联度相对较小,故以被告销售额作为确定赔偿额的重要参考因素的同时,也应兼顾上述因素。另外,考虑到原告的商业秘密仅是星发公司发出的需求环保设备的意向和数量的一般性需求信息,就信息深度而言,该信息并没有反映也所需设备的价格、质量要求和交货时间等影响交易成功的重要因素,因此,该商业秘密的价值相对较小,给原告造成的损害相对较轻。综上,本院综合考虑,酌定两被告应向原告赔偿包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失共计80000元。
综上所述,张小光擅自披露和允许千绿公司使用其掌握的原告商业秘密,千绿公司明知张小光行为违法,仍使用了该商业秘密,张小光和千绿公司的行为均侵害了原告的合法权益,且属于共同侵权,张小光和千绿公司应承担连带责任向原告赔偿经济损失。据此,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第九条第一款第(三)项、第二、第三款,《最高人民法院》第九条第一款,第十条,第十一条第三款,《中华人民共和国专利法第六十五条第一、第二款,《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定,判决如下: