上诉人(原审原告)：上海今通旅游咨询有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：方王强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：任金波，上海明伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李腾腾，男。

被上诉人(原审被告)：杭州翘楚网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：孙夕玮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯肃健，浙江方伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗梦婷，浙江方伦律师事务所实习律师。

上诉人上海今通旅游咨询有限公司(以下简称今通公司)因与被上诉人杭州翘楚网络科技有限公司(以下简称翘楚公司)计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。今通公司的委托诉讼代理人任金波、李腾腾，翘楚公司的法定代表人孙夕玮以及委托诉讼代理人冯肃健到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

今通公司上诉请求：撤销原判、改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、翘楚公司延迟履行涉案合同义务，一审法院未予查明；二、今通公司主张涉案软件存在四方面问题，一审法院未予认定存在错误。

翘楚公司辩称，其已履行合同义务，并不存在违约情形，请求驳回该上诉请求。

今通公司向一审法院起诉请求：一、确认今通公司与翘楚公司签订的《在线客服及智能客服机器人系统服务协议》于2016年5月25日解除；二、翘楚公司返还今通公司已支付的合同首期款人民币(以下币种相同)135,000元。三、本案诉讼费用由翘楚公司承担。

一审法院认定事实：

今通公司与翘楚公司于2016年1月6日签订了《在线客服及智能客服机器人系统服务协议》(以下称涉案合同)，约定今通公司向翘楚公司购买365webcall在线客服系统服务器版软件产品，总金额为225,000元，赠送一年维护服务，软件产品服务期内免费升级。

涉案合同附件《365webcall在线客服系统报价方案》(以下简称《报价方案》)约定：一、web访客端(客户使用)的功能点包括“访客窗口右侧自定义”，功能描述为：“由管理员在后台个性化自定义展示企业介绍、商品信息等”。二、客户端版(官方客服人员使用)的实施阶段分为“当前”和“定制”。当前阶段的功能点包括“实现客服主动向客户发起对话”，该功能描述为：“访客访问以及客户登陆商城网站都能被客服人员知晓，并主动发起对话。”定制阶段的功能点包括：1.“实现与平台的交易信息同步”，该功能描述为：“集成的客服平台让客服无需登录两套系统，在线客服界面右侧随时查看相关客户的当前会员信息。2.“平台官方客服与采购及供应商”，该功能描述为：“采购商将其定位为访客角色，采购及供应商无须安装独立客户端，通过网页沟通；这里平台官方客服(坐席)需通过网页上给访客留言。”三、整体总报价。基础平台优惠总价14.4万元；定制费优惠总价8.1万元，总合同金额225,000元。

合同附件《今通国际在线客服系统实施部署周期》约定，涉案合同的履行周期为45个工作日。关于“聊天记录查询”功能的说明为：“以订单为中心的相关聊天查询；平台官方客服如果主动联系供应商，这时是通过平台网页上联系供应商的，然后可以根据订单号查询聊天记录；供应及采购需安装客服端方可查询相关记录。”

2016年1月8日，今通公司向翘楚公司支付合同首期款135,000元。

今通公司、翘楚公司均确认涉案软件已完成部分于2016年1月15日部署在今通公司服务器上。

2016年4月27日，今通公司发送邮件给翘楚公司，邮件内容主要是：由于翘楚公司所开发的软件不能满足业务需求，目前只能暂停在线客服项目，后续问题再进行商讨。

2016年5月6日，今通公司向翘楚公司发送《告知书》，内容主要如下：经过与翘楚公司进行多轮沟通，翘楚公司告知无法完成今通公司要求的软件定制开发，具体内容如下：1.采购/供应聊天记录保留14个月有效期内的历史聊天记录；2.采购/供应窗口右侧基于订单发起的展示订单信息；3.当采购/供应商登录网站之后，客服主动发起会话聊天功能；4.采购/供应商安装客户端。基于以上四点，今通公司函告翘楚公司：1.在收到本函之日起十个工作日内，对前述定制开发内容给出实际可行性开发方案；2.若翘楚公司无法在上述时间内给出最终可行性方案，确定无法定制开发的，则今通公司自上述时间到期日起终止与翘楚公司的合作。

2016年5月11日，翘楚公司就告知书回复今通公司，主要内容如下：今通公司在《告知书》中所列的4个问题均非合同要求，已经超出合同定制需求范围。其中有关采购/供应聊天记录保留14个月有效期内的历史聊天记录的问题，双方在2016年1月11日在今通公司现场沟通的会议记录为证，即访客窗口历史消息可保留24小时内的信息，而非14个月；客服端的所有聊天记录是一直永久保持在服务器上。

2016年6月1日，今通公司向翘楚公司发送书面的协商方案，主要内容为：1.翘楚公司返还今通公司预先支付款项10万元；2.合同终止并双方互相免责；3.双方掌握的对方资料及时归还对方。2016年7月6日，翘楚公司就该协商方案回函今通公司，要求今通公司继续支付合同剩余款项，并支付违约金。

2016年3月15日，翘楚公司员工李伦之在QQ群中发送客服端URL接口截图，并说：“今通伙伴，如上图右侧会员对接部分，您们开发好了吗”……今通公司员工王耀丽对今通公司的员工李腾腾说：“我们客服端右侧的定制效果图(如下图)，请开发，@李腾腾，协助开发。谢谢！”李腾腾说“(开发的截图)，这个我们在弄”……

今通公司在本案中主张翘楚公司开发的软件中存在的问题，与其在2016年5月6日向翘楚公司发送的告知书中所载明的4个问题一致。

翘楚公司确认截至本案诉讼之前，尚未向今通公司交付涉案软件的定制开发部分。

一审中法院组织双方当事人就涉案软件的争议问题进行了当庭演示了。演示结果如下：1.采购/供应聊天记录在访客端无法保留14个月，但在今通公司服务器后台中保留有至演示当日共10个月的聊天记录。2.在采购/供应窗口右侧基于订单发起的信息仅能静态展示，不能动态展示。3.软件在其工作台上已经实现了客服主动向客户发起聊天对话的功能。

一审法院认为，本案的争议焦点主要有两个方面：一、今通公司在本案中所主张涉案软件中存在的问题是否为合同约定范围所需解决的问题；二、翘楚公司是否存在迟延履行合同义务的行为。

一、关于今通公司在本案中所主张涉案软件中存在的问题是否为合同约定范围所需解决的问题

对于今通公司在本案中所主张涉案软件中存在的4个问题，翘楚公司认为均非合同约定范围所需解决的问题。对此，一审法院评述如下：

1.关于“采购/供应聊天记录保留14个月有效期内的历史聊天记录”问题。今通公司认为，涉案合同虽未就该问题进行约定，但双方在QQ聊天里曾明确聊天记录应保留14个月。对此，今通公司并未提供任何证据予以证明，故一审法院认定该问题并非合同约定范围内所需解决的问题。2.关于“采购/供应窗口右侧基于订单发起的展示订单信息”问题。今通公司认为，该功能所要实现的目标是，当采购商或供应商点击了产品按钮，则产品订单的信息即应进行动态的展示，该功能系软件基础功能，但需要与交易平台的信息同步，而翘楚公司所开发的产品属于静态的东西。对此，一审法院认为，首先，《报价方案》约定，关于当前阶段的“访客窗口右侧自定义”功能的具体描述为：“由管理员在后台个性化自定义展示企业介绍、商品信息等”。上述功能描述中并不包含要实现订单信息的动态展示。其次，《报价方案》中定制阶段对于“实现与平台的交易信息同步”的功能描述为：“集成的客服平台让客服无需登录两套系统，在线客服界面右侧随时查看相关客户的当前会员信息。”根据该描述，查看信息的主体是客服，而非采购商或供应商。因此，无论是涉案软件的当前阶段还是定制阶段的功能均未约定今通公司所主张的上述问题，故一审法院认定该问题并非合同约定范围内所需解决的问题。3.关于“当采购/供应商登录网站之后，客服主动发起会话聊天功能”的问题。就该功能，今通公司在本案中进一步明确，翘楚公司所提供的软件在其工作台上已经实现了客服主动向访客发起聊天对话的功能，但该软件在今通公司原平台上未实现客服可以向访客发起聊天功能。对于今通公司所主张的上述问题，涉案合同及其附件对此并未约定，亦无其他证据可以证明在合同履行过程中双方对该问题作了进一步约定，故一审法院认定该问题并非合同约定范围内所需解决的问题。4.关于“采购/供应商安装客户端”问题。今通公司认为，翘楚公司所开发的软件中缺少“采购/供应商安装客户端”功能。对此，一审法院认为，涉案合同及其附件并无约定“采购/供应商安装客户端”功能。相反，《报价方案》中约定：“采购商将其定位为访客角色，采购及供应商无须安装独立客户端，通过网页沟通。”因此，采购/供应商不再安装客户端系合同附件的明确约定，今通公司的上述主张明显与合同约定相悖，并非合同约定所需解决的问题。

二、关于翘楚公司是否存在迟延履行合同义务的行为

根据涉案合同约定，翘楚公司应在今通公司2016年1月8日支付首期款后2个月内完成软件的安装调试行为。今通公司认为，翘楚公司未按约定期限履行义务已构成根本违约，涉案合同应予以解除。翘楚公司认为，其至今未向今通公司部署软件定制部分，系因今通公司未提供软件定制部分所需接口所致。

2016年3月15日，翘楚公司在QQ群中告知今通公司提供客服端URL接口，今通公司对此予以确认，并主张其在2016年3月27日向翘楚公司提供了该接口。同时，今通公司认为即使其未开发该接口，翘楚公司也可以提供。一审法院认为，首先，涉案软件定制部分功能的实现需要开发客服端URL接口，合同虽未约定该接口具体应由何方进行开发，但今通公司已在QQ聊天中确认由其开发，故一审法院认为双方在合同履行过程中已就客服端URL接口的开发主体事宜达成一致。其次，今通公司主张其已将接口开发完成并交付翘楚公司，但并未提供相关的交付证据，故对其相关主张一审法院不予支持。再次，翘楚公司在2016年3月15日要求今通公司提供接口的时间虽晚于合同约定的时间，但今通公司在合同履行过程并未对此提出异议，且已表示同意提供接口，双方此后仍实际履行涉案合同，故可以认定双方已就合同履行期限进行了变更和补充。综上，在今通公司未能提供证据证明其已提供定制部分软件所需接口的情况下，其主张翘楚公司迟延履行合同义务构成根本违约，一审法院不予支持。

一审法院判决：驳回今通公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费3,000元，由今通公司负担。

二审中，今通公司向本院提交了(2017)沪徐证经字第5673号公证书，主要内容为其公司员工与翘楚公司员工的QQ聊天记录，欲证明今通公司已将客服端URL接口链接于2016年3月27日提供给翘楚公司。翘楚公司质证认为，认可聊天记录的真实性，并承认翘楚公司于2016年3月29日收到接口软件。本院认为，今通公司的此份证据真实，且翘楚公司亦予以认可，可作为二审新证据。另据双方二审庭审陈述，双方曾于2016年4月22日沟通协调，但未能就定制软件开发达成一致意见。据此本院另查明：今通公司于2016年3月27日将客服端URL接口软件链接提供给翘楚公司，翘楚公司于2016年3月29日收到接口软件。二审中翘楚公司未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明，一审法院查明的其余事实属实。

本院认为：

一、关于今通公司主张涉案软件存在四方面问题。今通公司与翘楚公司就开发涉案软件签订了协议，双方均应依照协议履行各自义务。涉案软件是否存在问题，亦应对照合同约定予以判断。现今通公司主张涉案软件存在四方面问题，但对照涉案合同，上述问题均非翘楚公司依据涉案合同所应解决的问题，对此一审法院已进行详细比对，本院认可一审法院的意见，在此不再重复。今通公司认为涉案合同及附件由翘楚公司提供，对合同条款应根据格式条款规则作有利于今通公司的解释，本院认为涉案合同系由双方磋商后合意订立，并非格式合同，双方的权利义务均应依据合同条款确定。因此，今通公司关于涉案软件存在四方面问题的上诉意见，本院难以支持。

二、关于翘楚公司是否延迟履行涉案合同义务。根据查明的事实，今通公司已于2016年3月27日向翘楚公司提供接口软件的链接，翘楚公司也承认其于同年3月29日收到该接口软件，并称已于同年4月20日完成定制软件的开发。首先，根据双方协议，翘楚公司本应于收到首期款后两个月内完成软件的开发以及安装调试，但翘楚公司于2016年3月15日要求今通公司提供接口时，实际已晚于合同期限，但今通公司未持异议，且实际于2016年3月27日提供了接口软件链接，据此一审法院认为双方通过实际行为对合同履行期限进行了变更和补充，本院对此予以认同。其次，从双方于2016年4月22日沟通定制软件的开发事宜可以看出，翘楚公司仍积极履行开发义务，只不过双方就今通公司提出的涉案软件存在四方面问题产生了不同意见，最终导致合同难以继续履行。前已述及今通公司提出的软件的四方面问题并无合同依据，翘楚公司并无义务根据此四方面问题继续开发，因此今通公司发函停止软件开发，属于违约在先，故其要求翘楚公司退还首期款项的要求，于法无据。

综上所述，今通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3,000元，由上诉人上海今通旅游咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长马剑峰

审判员徐卓斌

代理审判员曹闻佳

二〇一七年六月二十六日

书记员刘伟