赵某某诉舒兰市住房和城乡建设局其他案
吉林省舒兰市人民法院
行政判决书
原告：赵某某。
委托诉讼代理人：郭广平，北京市华泰律师事务所律师。
被告：舒兰市住房和城乡建设局。
法定代表人：卢亚江，局长。
委托诉讼代理人：陈振，系该单位职工。
委托诉讼代理人：才晓文，吉林才晓文律师事务所律师。
原告赵某某诉被告舒兰市住房和城乡建设局其他一案，于2017年9月13日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月20日公开开庭审理了本案。原告赵某某及其委托诉讼代理人郭广平、被告舒兰市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人陈振、才晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年3月31日，被告舒兰市住房和城乡建设局依据其已作出的《责令排除妨碍决定书》，对原告赵某某位于民西街西侧的砖木结构房屋代履行拆除房屋及附属物。
原告赵某某诉称：1、依法确认被告于2017年3月31日对原告房屋及附属物实施强制拆除的行政行为违法；2、诉讼费用由被告承担。
事实和理由：原告在吉林省舒兰市北城街拥有合法房产一处。2016年11月21日，被告舒兰市住房和城乡建设局作出了舒市住建责排决【2016】83号《责令排除妨碍决定书》（以下简称该《决定书》）。该决定书写明，原告房屋位于民西街规划路径建设控制区域内，影响城市基础设施建设，按照有关法律法规规定，应给予的房屋及附属物补偿费61057元，已通过公证提存方式支付。限原告在收到该决定书之日起3日内自行拆除房屋及附属物，逾期不拆除，被告将依法拆除。
2017年3月31日，被告舒兰市住房和城乡建设局组织有关部门，强制拆除了原告房屋及附属物。
原告认为，被告强制拆除原告房屋，没有事实和法律依据，超越自身权限，严重违法。原告依法提起行政诉讼，请贵院查明事实，依法判如所请。
原告赵某某向本院提交了以下证据：
1、房产证、国有土地使用证、舒兰市房地产产权管理处房产测量草图，证明原告与被诉行政行为存在法律上的利害关系；
2、责令排除妨碍决定书、催告书、代履行决定书、代履行执行书，证明被告作出排除妨碍决定，责令原告自行拆除房屋。原告未自行拆除的情况下，被告作出催告书、代履行决定书、代履行执行书；
3、被告组织对原告房屋实施拆除的照片，证明被告组织强制拆除原告房屋的事实；
4、营业执照、税务登记证，证明原告在被拆除房屋内依法经营。
被告舒兰市住房和城乡建设局辩称：原告涉案房屋位于舒兰市舒兰城区民西街规划路径建设控制区域内，影响城市基础设施建设，因此被告作出责令排除妨碍决定，但原告逾期不履行，被告依据《中华人民共和国行政强制法》第五十条之规定委托舒兰市市容环境管理局对原告的房屋进行拆除，并向原告送达代履行决定书、代履行执行书，并将房屋及附属物补偿款通过公证提存的方式支付给了原告，但原告没有自行拆除房屋，经催告后仍未拆除房屋。舒兰市市容环境管理局根据被告的委托对原告的房屋实施强制拆除。被告委托拆除的行为有事实和法律依据，原告请求确认强制拆除行为违法不应得到支持，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告舒兰市住房和城乡建设局向本院提交了以下证据：
1、舒兰市城镇建设投资有限公司文件（舒城投字【2016】11号关于舒兰市2016-2017年城市路网一期建设项目的立项申请），证明舒兰市2016-2017年城市路网一期建设项目申请立项；
2、舒兰市发展和改革局文件（舒发改审批字【2016】舒兰市发展和改革局关于舒兰市2016-2017年城市路网一期建设项目的批复），证明舒兰市2016-2017年城市路网一期建设项目批准建设；
3、舒兰市人民政府常务会纪要研究确定2016-2017年城市基础设施建设拟融资情况等事项，证明舒兰市2016-2017年城市路网一期建设项目融资情况；
4、路网一期建设规划图，证明路网一期建设项目区域；
5、房屋档案信息，证明赵某某房屋情况；
6、住宅房屋拆迁估价分户报告，证明被拆除房屋及附属物的评估价值；
7、公证书，证明涉案房屋补偿款已经存于舒兰市建设银行；
8、协商记录2份，证明涉案房屋经与原告两次协商未达成协议；
9、责令排除妨碍决定书及送达证，证明责令排除妨碍决定书已向原告送达；
10、催告书及送达证，证明催告书已向原告送达；
11、代履行决定书及送达证、送达文书影像资料，证明代履行决定书已向原告送达；
12、强制拆除房屋风险评估报告，证明拆除原告房屋前已对存在的风险进行评估；
13、代履行委托书，证明被告委托受托人舒兰市市容环境管理局代为拆除原告涉案房屋；
14、代履行执行书，证明被告委托舒兰市市容环境管理局拆除原告涉案房屋。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2，无异议；被告对原告提供的证据3，有异议，对拆迁事实无异议，但不是被告进行拆迁，是被告委托拆迁的；被告对原告提供的证据4，对营业执照的真实性无异议，年检的过程证明不了，强拆的时候这个企业是否是合法存在的无法证明。
原告对被告提供的证据1、2，真实性认可，合法性、关联性及证明问题不认可，结合被告提交的其他证据，如证据6住宅房屋拆迁估价报告，从该报告内容来看，写明的估价报告项目名称是，舒兰市城北棚户区D区改造，而证据1及证据2涉及的建设项目却是舒兰市城市路网一期建设项目，二者自相矛盾，并且按照国务院590号令国有土地上房屋征收与补偿条例第九条的规定，被告实施的建设项目应当符合四规划及一计划，分别为国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划以及专项规划、市县级国民经济和社会发展年度计划，并且四规划要依法征求社会公众意见，并且经过科学论证，而被告对原告实施了房屋征收行为，仅仅有立项申请及批复，而没有上述四规划及一计划，因此对于该项目本身来说，属于违法的征收项；原告对被告提供的证据3，立项申请中，写明的项目法人单位为舒兰市城镇建设投资有限公司，项目总投资2.5亿元，资金来源为政府投资及企业自筹，而该会议纪要第二页写明的融资渠道，却为PPP合作模式，该PPP合作模式在法律上指的是公共项目引入民间资本进行投资，该模式本身能否操作，需要进行法律论证，而该会议纪要的融资意见仅仅写明采用该模式，国务院590号令明确规定对于征收项目的资金必须实际到位，专户存储于金融机构，并提供存储证明，保证资金到位的情况下，才能实施征收项目，而被告在立项和批复以及政府会议纪要中融资方式仅仅是一个初期的模式，资金并未存储到位，在此前提下，被告实施的该建设项目没有合法资金支持，属于违法项目；原告对被告提供的证据4，因无原件，对其真实性不认可，合法性、关联性证明目的均不认可，结合证据1来说，政府建设项目需要征收国有土地上的房屋，需要符合的是四项规划及一项计划，而被告提交的该路网一期建设规划图没有作出单位，也没有加盖任何单位的公章，没有法律效力，也不属于四规划中的任何一项规划；原告对被告提供的证据5，因没有加盖档案单位的公章，真实性无法核实，并且原告的房屋除了该档案信息记载的房屋之外还有其他房屋，并未记载在内；原告对被告提供的证据6，真实性认可，合法性、关联性、证明目的均不认可。第一，该分户报告并不是法律规定的房地产估价分户报告，依据房地产估价规范第八部分8.0.1条款及8.0.2条款，被告提交的该所谓分户报告，缺少上述条款的七项内容，仅仅是一个估价结果的通知单，并且依据该规范8.0.4条款，该报告记载事项缺少了该条款规定的十五项内容，在上述内容严重缺失的情况下，该分户报告在形式上不完整，属于违法无效的报告；第二，该分户报告没有提供评估机构的合法评估资质，以及两位评估师的本人签字，以及评估师本人的评估资质；第三，该估价项目的名称写明为舒兰市城北棚户区D区改造，与被告提交的证据1、2所说的建设项目相矛盾；第四，该估价报告的估价时点是违法的，依据国有土地上房屋征收评估办法规定，估价的时点为征收决定作出之日，本案被告并没有作出征收决定，其变相的征收决定为责令排除妨碍决定书，作出时间为2016年11月21日，在估价时点错误的情况下，估价的结果并非房屋征收时的估价时点的市场价格，因此该报告的估价结果是违法无效的，并且该分户报告写明估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日，本案中涉及的征收项目依据的是国有土地上房屋征收与补偿条例以及吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例暂行办法，依据国务院590号令，房屋拆迁许可依据的是国务院305条例的规定，在该条例已经被废除的情况下，被告仍然依据拆迁许可证颁发的时点作为评估时点是完全违法无效的；第五，依据590号令第十九条房屋评估的价值不得低于周边房屋市场价，被告委托的评估机构作出的评估单价远远低于周边房屋的市场价格，因此该评估结果违法无效；第六，依据国有土地上房屋征收办法第十四条，该评估机构是由被告单方选定，不符合法律要求的经过协商程序或者投票、摇号等方式由被征收人选定评估机构；第七，该评估报告没有依法向原告送达，剥夺了原告的申请异议的权利，以及申请专家委员会鉴定的权利，在没有送达的情况下，不对原告产生法律效力；第八，该评估报告记载的原告房屋面积也是错的，没有对原告除房产证记载范围之外的其他房屋进行评估；原告对被告提供的证据7，真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，因本案涉及对于原告房屋的实质征收行为，在没有舒兰市政府作出征收决定以及对于无法达成补偿协议后作出补偿决定的情况下，以及在证据6违法无效的情况下，公证书对于原告的补偿款没有合法依据，该提存行为违法无效；原告对被告提供的证据8，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认同，两份协商记录均没有原告的签字确认，并且从协商记录的协商内容来看，其内容为被告预先打印的格式化内容，并非现场的协商内容，从该协商记录的第二条内容来看，明确记载适用的是吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例暂行办法，依据该办法的规定，没有舒兰市政府作出征收决定的情况下该协商没有任何法律依据；原告对被告提供的证据9，真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可，从该决定书内容来看，其写明适用城乡规划法、行政强制法、吉林省城乡规划条例，但结合被告提交的证据8记载的法律适用，被告实质上作出的是一份房屋征收补偿决定，其违法自行创设征收程序作出排除妨碍决定，没有任何法律依据。因原告房屋拥有合法的房产证，并非属于违法建筑，不存在排除妨碍的前提，即使是政府需要修路的建设项目，需要征收国有土地上房屋，就必须依照国务院590号令的规定，由舒兰市政府依法作出征收决定，及补偿决定，该决定书中记载的补偿费，来源于证据6的估价分户报告，在证据6违法无效的情况下，补偿也没有合法性的前提，并且依据国务院590号令被告也没有实施强制拆除原告房屋的法定权限，对于无法达成补偿的情况下，是由舒兰市政府作出补偿决定，并且必须告知原告可在60日内申请行政复议，或者6个月内提起行政诉讼。在复议和诉讼期间，舒兰市政府也没有强制拆除的权限，在诉讼期满如需强制执行，需要由舒兰市政府向舒兰市法院申请，由法院裁定才能实施强制拆除行为；原告对被告提供的证据10，真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该催告书的前提是责令排除妨碍决定书的合法性，在前述排除妨碍决定书违法的情况下，该催告书不具有合法性，并且被告住建局在没有强制执行权的情况下，擅自委托市容管理局代为履行，也没有合法性；原告对被告提供的证据11，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，影像资料并不能看出送达人及送达文件的内容。依据最高人民法院行政诉讼证据规定，该影像资料没有提供制作人、制作时间及制作方法及证据载体，不具有合法性；原告对被告提供的证据12，真实性认可，合法性、关联性及证明目的均不认可，按照国务院590号令规定，风险评估报告针对的是整个房屋征收项目并非针对某个人或者某个房屋，其作出的主体应当是舒兰市政府常务工作会议，而并非被告提交证据中记载的舒兰市信访工作联席会议办公室；原告对被告提供的证据13，真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可，委托机关及受托机关均没有强制执行权，原告房屋属于合法建筑，无需政府进行征收，需要舒兰市政府作出征收决定及补偿决定，并且申请法院强制执行，并且委托事项中依据的法律规定，行政强制法第五十条，从该法条规定内容来看，其适用的前提是行政机关已经依法作出了相关行政决定，当事人经催告不履行决定的后果已经或者将要危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然环境，在这种前提下，行政机关才可以代履行，或者委托第三人代履行。结合本案来说，原告的房屋属于合法建筑，即使政府需要修路，该修路规划范围内包括了原告房屋，也应当采取征收的方式，并非排除妨碍的方式，并且在该规划路径还没有建设的情况下，不存在危害交通安全的情形，因此委托的法律依据也是错误的；原告对被告提供的证据14，真实性认可、对合法性、关联性及证明目的不认可，结合前述对第9-13份证据的质证意见，二者共同实施对于原告房屋的强制性拆除，法律依据错误，二者应共同承担违法拆除的法律责任。
除代理人质证意见外，原告本人补充质证意见为：原告的是厂房，按照国家规定应该先安置后拆迁，现在原告的设备都在库里，影响生产，从2017年3月31日停产至今，造成了大量的经济损失。
本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1，与本案具有关联性，且被告无异议，本院予以确认；对原告提供的证据2、3、4，本院对其真实性予以确认。对被告提供的证据1-14，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，原告赵某某在舒兰市民西街443号有房屋一栋，建筑面积46平方米，砖木结构，规划用途为成套住宅，房屋所有权证号为：舒兰市房权证北字第S000018242号。土地使用权证记载的使用者为冯跃亮，地号为010104049，用途为住宅，用地面积112平方米（建筑占地48平方米）。
2016年11月21日，被告舒兰市住房和城乡建设局基于舒兰市2016-2017年城市路网一期建设项目，以原告房屋处于民西街规划路径建设控制区域内，影响城市基础设施建设为由，对原告作出舒市住建责排决【2016】83号责令排除妨碍决定书，并将原告房屋及附属物补偿费61057元公证提存，限期原告在三日内自行拆除。2016年11月24日，被告对原告作出舒市住建催【2016】89号催告书，催告原告三日内自行拆除房屋及附属物。2016年11月28日，被告对原告作出舒市住建代决【2016】74号代履行决定书，告知原告将委托舒兰市市容环境管理局于2016年12月1日后代履行。2017年3月30日，被告委托舒兰市市容环境管理局于2017年3月31日代为拆除和清理原告房屋及附属物。约定法律责任承担：“1、委托机关应当对被委托人实施的委托事宜进行监督和指导；2、受委托人必须在行政机关委托范围内开展工作，否则产生的法律后果自行承担。”
2017年3月31日，被告对原告房屋及附属物予以拆除。原告不服被告强制拆除其房屋及附属物，遂起诉来院。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。被告舒兰市住房和城乡建设局系没有行政强制执行权的行政机关，不能作为强制拆除的实施主体决定及组织强制拆除。故，被告自行组织拆除原告赵某某房屋及附属物的行政行为违法。原告诉讼中申请应列舒兰市市容环境管理局为被告，结合在案证据，舒兰市市容环境管理局是受被告委托并在被告监督和指导下，在被告委托范围内开展工作，其实施的拆迁行为仍然视为由被告实施，故对原告此项申请本院不予准许。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告舒兰市住房和城乡建设局于2017年3月31日对原告赵某某房屋及附属物实施强制拆除的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告舒兰市住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 许 梦
人民陪审员 宁淑慧
人民陪审员 刘春波
二〇一七年十二月八日
书 记 员 罗晶丹